H. L. A. Hart sobre a diferença entre "ser obrigado a" e "ter a obrigação de"

No item 2 do capítulo V de "O Conceito de Direito", Hart explica que a teoria imperativista captou uma verdade: o direito torna a conduta não facultativa. Quer começar desta percepção, mas evitar em seguida os erros do imperativismo. Recupera a imagem do assaltante armado, que manda a vítima entregar o dinheiro sob pena de tirar-lhe a vida. Explica que, num caso assim, seria correto dizer que a vítima foi obrigada a entregar o dinheiro (no sentido de que foi forçada, coagida a fazê-lo), mas seria incorreto dizer que estava obrigada a entregar o dinheiro (no sentido de que tinha a obrigação, o dever de fazê-lo). O que indica que ser obrigado a e ter a obrigação de são coisas distintas. Entender a natureza desta diferença é um ponto chave para a compreensão do conceito de direito.

H. L. A. Hart (1907-1992)

Hart afirma que a expressão ser obrigado a geralmente faz referência às crenças e motivos do agente para agir como agiu. Dizer da vítima do assalto que ela foi obrigada a entregar o dinheiro é dizer que ela acreditava que, se não o fizesse, seria morta e que ter acreditado nisso a moveu a entregar o dinheiro. Dito de outro modo: é dizer não apenas que alguém lhe dirigiu uma ordem reforçada por uma ameaça, mas que, porque acreditava que a ameaça seria cumprida, foi movida a obedecer à ordem, ou seja, que a crença na ameaça foi o motivo de ter agido como agiu. Sendo ainda mais preciso: é dizer que a vítima, no quadro anterior à ameaça, teria motivos para não entregar o dinheiro, mas, depois de ter recebido do assaltante a ordem e a ameaça, a crença de que seria morta se não entregasse o dinheiro alterou a configuração de seus motivos, prevalecendo sobre motivos que ela teria para agir de outra forma e tornando-se motivo determinante para que, no fim, ela de fato entregasse o dinheiro ao assaltante. Dizer que alguém foi obrigado a fazer algo é referir-se, de modo abreviado, a todo este processo, deixando-o implícito na fala.

Agora, é necessário perceber o que Hart está tentando enfatizar aqui. Sua análise do sentido de ser obrigado a em termos de crenças e motivos dá à expressão ao mesmo tempo conotação explicativa e factual (trata-se, diz Hart, de explicação psicológica da conduta). Explicativa, porque explica a conduta por via de crenças e motivos, isto é, diz que alguém agiu como agiu movido por certa crença. Factual, porque o tipo de explicação que fornece sobre a conduta não recorre ao que seria correto ou bom, mas apenas ao que aconteceu, ou seja, apenas a fatos: o fato de a vítima ter acreditado que certa coisa aconteceria e o fato de esta crença a ter movido a agir de certa forma. Ora, se imaginarmos o nível factual e o nível normativo como linhas paralelas, a linha do nível normativo acima, a do factual abaixo, o gráfico em que ser obrigado a se movimenta teria início e fim na linha de baixo, no nível factual, sem nenhum salto para a linha acima. Pois o primeiro agente dar uma ordem e fazer uma ameaça está no nível dos fatos, o segundo agente ter uma crença e esta crença ser para ele um motivo está no nível dos fatos e, finalmente, o segundo agente agir como o primeiro agente havia ordenado que ele agisse está, mais uma vez, no nível dos fatos. Trata-se de um caso em que a linha de desenvolvimento que leva da ordem à conduta carece de qualquer elemento normativo e se explica inteiramente sem ele. A análise que Hart oferece de ser obrigado a reforça que ela dá uma explicação de conduta isenta de normatividade.

Hart chama atenção para isso mostrando que a explicação psicológica da conduta contida em ser obrigado a seria afetada por mudanças na gravidade e certeza da ameaça. Se o primeiro agente ameaça o segundo agente, mas a ameaça do primeiro não é grave o bastante para alterar os motivos de conduta do segundo, ou se o segundo não tem razões para crer que o primeiro cumprirá de fato sua ameaça, então, o fato de o primeiro agente ter ameaçado o segundo não constitui um motivo para que o segundo aja como o primeiro lhe ordenou. Mas o mesmo não se passa com ter a obrigação de. Embora uma obrigação possa também ser reforçada pela ameaça de uma consequência negativa, é possível ter a obrigação de agir de certa forma mesmo quando a consequência negativa de agir de forma diversa não é grave o bastante ou mesmo quando não se tem razão para crer que a consequência negativa será de fato aplicada. Se ser obrigado a sofre impacto de variarem a gravidade e a certeza da ameaça, mas ter a obrigação de não sofre, isto corrobora não apenas que ambas não são idênticas, mas também que a segunda, ao contrário da primeira, não transcorre inteiramente no nível factual. O gráfico de ter a obrigação de, mesmo que inicie no nível factual com uma ordem e termine no nível factual com uma conduta, só se deixa explicar inteiramente recorrendo em algum ponto do trajeto ao nível normativo, isto é, mobilizando considerações sobre o que seria correto ou bom que o agente fizesse.

Mas, antes de chegar a esta conclusão, é preciso considerar outra hipótese (na verdade a conclusão resultará precisamente da refutação desta hipótese). Hart relembra que autores como Austin, notando a irrelevância de crenças e motivos para dizer se alguém tem ou não uma obrigação, abandonaram a explicação psicológica (que é inteiramente factual, baseada no que acontece com crenças e motivos do agente) em nome da predição ou avaliação probabilística (que é contrafactual, baseada não no que acontece, mas no que é provável que aconteça caso o agente não aja como ordenado). Nesta versão, A tem a obrigação de fazer X se é provável que, omitindo X, certa consequência indesejável Y lhe seja aplicada. Não se diz que a consequência Y é motivo (em sentido psicológico) de A ter feito X, mas sim que a probabilidade da consequência Y é fundamento (em sentido lógico) da obrigação de A de fazer X. Ou seja: que X será obrigatória se for provável que Y se siga de não-X. E nisto convém notar duas vantagens desta abordagem: A primeira é que a obrigação de fazer X deixa de sofrer impacto de variações na gravidade ou certeza da consequência Y, pois agora, para que exista a obrigação de fazer X, é preciso apenas que à omissão de X seja provável que se siga a consequência Y, não importa quão insignificante ou incerta Y possa ser da perspectiva do agente; a segunda é que, como historicamente os teóricos tentaram libertar o conceito de direito de elementos sobrenaturais, metafísicos e misteriosos que se colocavam para além do mundo factual, esta abordagem parecia a única capaz de dar ao direito uma explicação isenta de mistério.

Hart oferece duas objeções à concepção de obrigação em termos de previsibilidade. A primeira, que ele já havia explorado no Capítulo IV, é que, no caso das regras, desviar-se delas não é apenas base para predizer que os tribunais punirão o agente, mas também razão para puni-lo. O desvio da regra torna a crítica e a punição não apenas prováveis, mas justificadas. Não se pune o agente apenas quando ele se desvia das regras, mas também porque se desviou delas. Tal não ocorre com outras predições. Um marido ciumento e violento ter descoberto o adultério de sua esposa é base para prever que cometerá crime contra ela, mas não torna o crime justificado. Um jornalista ter denunciado os desmandos de um tirano é base para prever que o tirano o perseguirá, mas não torna a perseguição justificada. Há algo especial, neste caso, no que toca às regras: os desvios de regras são bases para predizer a punição, mas, além disso, tornam a punição justificada. Obrigações não apenas predizem condutas, elas as justificam.

A segunda objeção é que, se fosse verdade que um agente ter a obrigação de fazer X é o mesmo que ser provável que se aplique sobre este agente uma consequência indesejável Y caso ele omita X (X ser obrigatório = Y ser provável), então, teria que ser contraditório que o agente ainda tivesse a obrigação de fazer X num contexto em que a aplicação de Y se tornou improvável (Y ser não provável = X ser não obrigatório). Tal situação, porém, não apenas não é contraditória, como pode perfeitamente ser o caso na prática. Um agente, diz Hart, que tivesse corrompido o sistema de justiça de modo tal que tornasse extremamente improvável que Y se aplicasse sobre ele ainda teria a obrigação de fazer X (ou seja, Y ser não provável ≠ X ser não obrigatório). Como a teoria criticada alega que X é verdadeiro se e somente se Y for provável, mostrar que X é verdadeiro mesmo quando Y não é provável é o mesmo que refutar inteiramente a tese principal da teoria. Hart, então, conclui: A teoria da obrigação como previsibilidade não apenas não dá conta do caráter justificatório da obrigação, mas também atrela a obrigação a uma condição – a probabilidade de punição – da qual ela se prova no fim das contas perfeitamente independente.

Quer dizer, não inteiramente independente. Num sistema regular e eficiente, em que punições sejam aplicadas de modo constante, a afirmação de que alguém violou uma obrigação e a afirmação de que é provável que sofra algum tipo de punição costumam ser verdadeiras ao mesmo tempo. Quer dizer que, num sistema regular e eficiente, obrigações e previsibilidade de punição têm paralelismo de verdade, isto é, quando um é verdadeiro, o outro é também. Mais do que isso, inclusive: a menos que, em certo sistema, seja provável que aqueles que violam suas obrigações sofram punições, não faz sentido dizer que tais agentes tinham obrigações em primeiro lugar. Quer dizer que, consideradas em conjunto, obrigações e previsibilidades de punição mantêm uma conexão interna. Mas o mesmo não é verdade dos dois termos quando considerados não em conjunto, mas individualmente, pois pode perfeitamente ser o caso de que certa obrigação individual (como a obrigação X do exemplo acima do corruptor) prevaleça e siga valendo mesmo quando a punição individual correspondente (como a punição Y, do mesmo exemplo) não é provável. É para esta falta de conexão interna no nível individual que Hart chama atenção com sua crítica. Com isso Hart demite a concepção da obrigação como previsibilidade e propõe em seu lugar uma outra.

Esta outra é a concepção de que a obrigação depende de um regra. Hart dá duas razões para isto. A primeira é que a existência de regras que fixam obrigações gerais é o contexto normal em relação ao qual se diz que alguém tem a obrigação de fazer certa coisa. A segunda é que a obrigação individual pode ser entendida como aplicação da regra geral a um caso particular que cai sob seu âmbito de abrangência. Assim, por exemplo, dizer que um agente tem a obrigação de pagar certo imposto é, para Hart, dizer que (1) existe uma regra geral que fixa circunstâncias nas quais certos agentes devem pagar aquele imposto e que (2) o agente em questão se encontra sob circunstâncias tais como as previstas na regra e por isso se vê obrigado a pagar o imposto em questão. Por um lado, a regra é fundamento ou condição de validade da obrigação; por outro, a obrigação é consequência ou aplicação da regra a um caso particular. Entre obrigação e regra existe o tipo de conexão interna em cada caso individual que está ausente entre obrigação e previsibilidade e entre obrigação e ordens e ameaças.

É preciso, contudo, prestar mais atenção a como funciona esta conexão. Hart havia explicado no capítulo IV que, para haver uma regra, é preciso que exista uma prática geral e uma atitude normativa: a prática geral, isto é, que (quase) todos se comportem (quase) sempre de acordo com o padrão em questão, é o sentido externo das regras; a atitude normativa, isto é, que os praticantes considerem o padrão em questão obrigatório, julguem desvios como erros, façam esforço para se ajustarem ao padrão e incentivem noutros o mesmo ajustamento etc., é o sentido interno das regras. Neste sentido, regras jurídicas e morais se qualificam como regras, mas regras de etiqueta e de gramática também. No entanto, regras jurídicas e morais geram obrigações ou deveres, enquanto regras de etiqueta e de gramática, não. Seria correto dizer que existem regras de como usar talheres e de como fazer concordâncias verbais, mas seria exagerado e equivocado dizer que os indivíduos estão obrigados a usarem os talheres e fazerem as concordâncias de acordo com tais regras. Isto quer dizer que toda obrigação decorre de regra, mas nem toda regra gera obrigação. As regras só geram obrigações quando a procura geral de conformidade com elas é insistente e a pressão social sobre os desviantes atuais ou potenciais é grande. Descrever a relação do agente individual com a regra em termos de ter a obrigação de é, então, não apenas dizer que há uma regra prevendo certa conduta e que o agente se encaixa no âmbito desta regra, mas dizer também que tal regra é de tipo tão especialmente importante para a sociedade que a conduta que ela atribui ao agente individual deve ser compreendida como uma obrigação. A seriedade da pressão social é, então, parte do próprio conceito de obrigação.

Mas em que esta séria pressão social se diferencia da punição provável que o teórico da previsibilidade havia enfatizado? Para Hart, a diferença só se deixa perceber a partir da dualidade entre ponto de vista externo e ponto de vista interno sobre regras. (Não confundir com sentido externo e sentido interno: todas as regras têm sentido externo – a prática geral – e interno – a atitude normativa –, mas quem fala sobre regras pode adotar em relação a elas um ponto de vista externo, que se atém apenas ao sentido externo, ou um ponto de vista interno, que capta ambos os sentidos, ou seja, que trata as regras não como meras regularidades providas de factualidade, mas como padrões providos de normatividade.) Descrever a relação entre obrigações e punições em termos de probabilidades é ater-se ao ponto de vista externo do observador que descreve as regras sem aceitá-las ele próprio, enquanto descrever esta relação por intermédio de regras válidas e relevantes é captar o sentido interno, do participante que aceita as regras e as usa como referencial para sua conduta. A diferença entre a séria pressão social que Hart julga necessária para que uma regra gere obrigações e a punição provável que o teórico da previsibilidade julga necessária para falar-se de uma obrigação é que a pressão social é percebida por Hart do ponto de vista interno, isto é, como resposta adequada e justificada ao desvio em relação a regras relevantes, enquanto a punição provável é percebida pelo teórico da previsibilidade do ponto de vista externo, isto é, como mera constatação de probabilidades.

Isto tem uma consequência decisiva: o ponto de vista metodológico. Pois os agentes que adotam o ponto de vista externo são os que se interessam apenas pelas consequências negativas de sua conduta e desejam conformar-se às regras não por lhes atribuírem relevância especial, mas por quererem evitar aquelas consequências (o “homem mau”, de Holmes, sendo um bom exemplo). Já os funcionários encarregados da aplicação do direito e os particulares interessados em obedecer ao direito empregam o ponto de vista interno. São estes que falam de as pessoas terem obrigações e se importam com a possibilidade de outros ou de eles mesmos se desviarem destas obrigações. Com isto se monta o raciocínio dedutivo que leva à conclusão de Hart: Se obrigação é central para compreender o direito; se só faz sentido falar de obrigação para os que aplicam e obedecem ao direito; se estes adotam o ponto de vista interno; e se este ponto de vista leva a conceber as obrigações como decorrentes de regras; então, o modo adequado de compreender o direito é a partir de regras. O ponto de vista que se torna metodologicamente relevante para o direito (o interno) exige que se fale de obrigações e que estas sejam concebidas em termos de regras. Isto não quer dizer que o ponto de vista externo (do “homem mau”) não seja relevante (toda teoria competente precisa lidar com a existência de ambos os pontos de vista), mas quer dizer que qualquer teoria que ignore o ponto de vista interno e descreva o direito apenas com base no ponto de vista externo é uma má teoria do direito. Esta é a objeção definitiva contra a concepção da obrigação como previsibilidade.