Entrevista com Kenneth Himma

Com algum atraso, publico abaixo a aguardada segunda parte da tradução da entrevista que fiz com o Prof. Kenneth E. Himma, um dos maiores filósofos do direito vivos. (A primeira parte pode ser acessada aqui.) Nesta segunda parte, falamos sobre as teses específicas do positivismo inclusivo que ele defende, sobre as críticas de Dworkin ao positivismo em várias fases de sua obra e sobre os méritos e limites da jurisprudência conceitual. Cada resposta pode bem ser considerada uma aula particular. Como acontece com praticamente todos os textos de Ken Himma, a entrevista jamais perde foco, profundidade e iluminação. Foi um privilégio para mim fazê-la e traduzir as respostas, e agora as oferto a um público mais amplo na forma desta postagem do Blog.

Kenneth E. Himma

4 – Você tem uma discussão muito viva e constante com seus parceiros de abordagem inclusivista, especialmente Wil Waluchow e Matthew Kramer. O que você apontaria como as principais diferenças da sua concepção em relação a deles sobre o que o positivismo jurídico é e sobre o que ele implica para tópicos como a relação entre direito e moral, a interpretação jurídica, a autoridade jurídica etc.?

Eu não acho que existam muitas posições inclusivistas diferentes, pelo menos a respeito da posição característica do positivismo inclusivo – i.e. a Tese Inclusivista – de que é possível que critérios de legalidade incorporem princípios morais.

Há duas componentes da Tese da Incorporação correspondentes a dois modos como a validade de uma norma poderia depender de satisfazer algum tipo de teste moral: (1) uma norma devidamente elaborada e promulgada poderia falhar em ser direito por falhar em satisfazer as normas morais relevantes; ou (2) alguma norma, que não foi nem devidamente elaborada por uma legislatura nem declarada por um juiz, é direito apenas em virtude de reproduzir o conteúdo de algum princípio moral. (1) expressa a ideia de que é condição necessária para uma norma ser direito que ela se conforme ao princípio moral relevante; ela expressa, então, um constrangimento moral ao conteúdo do direito, e chamarei isso de a Componente de Necessidade da Tese Inclusivista. Um exemplo de uma situação em que a Componente de Necessidade se aplica envolveria alguma norma devidamente promulgada permitindo algo cruel que contraria as exigências da moralidade; como a moralidade funciona como um constrangimento do que conta como direito, a norma é inválida porque seu conteúdo é inconsistente com as normas relevantes de moralidade.

Em contraste, (2) expressa a tese de que alguma norma não promulgada pode ser direito em virtude simplesmente de reproduzir o conteúdo da moralidade. Assim, de acordo com o que chamarei de Componente de Suficiência, há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis em que é uma condição suficiente para uma norma ser juridicamente válida que ela reproduza o conteúdo de algum princípio moral. A Componente de Suficiência permite, então, que uma norma não promulgada possa ser válida em virtude de seu conteúdo moral, enquanto a Componente de Necessidade sustenta que há sistemas juridicamente possíveis em que é condição necessária para uma norma ser válida que seu conteúdo seja consistente com certo conjunto de normas morais.

Vale notar que no positivismo inclusivo a moralidade funciona como constrangimento à legalidade em sistemas jurídicos que tornam a conformidade com a moralidade uma condição necessária de legalidade do exato mesmo modo como ela funciona como um constrangimento à legalidade no jusnaturalismo forte. A diferença é que no jusnaturalismo forte a moralidade funciona desse modo em todo sistema jurídico conceitualmente possível, enquanto, para o positivismo inclusivo, há [apenas] alguns sistemas jurídicos conceitualmente possíveis em que a moralidade funciona deste modo.

Um positivista inclusivo pode sustentar ambas ou apenas uma daquelas componentes. Jules Coleman sustentou ambas em certa época, e eu sustento ambas as componentes e, portanto, subscrevo ao que Coleman chamou de Tese Incorporacionista, que resumo a Tese Inclusivista em termos de componentes de suficiência e de necessidade:

A Tese Incorporacionista: Existe um sistema jurídico conceitualmente possível em que há normas não promulgadas que são válidas em virtude de reproduzirem o conteúdo de um princípio moral e existe uma sistema jurídico conceitualmente possível em que normas promulgadas são inválidas em virtude de violarem certas normas morais contidas na regra de reconhecimento.

Penso que Matthew Kramer e Wil Waluchow sustentam apenas o componente de necessidade da tese inclusivista. Até onde sei, ninguém ofereceu um argumento para pensar que apenas um dos dois modos como a moralidade pode funcionar como critério de legalidade é possível. Na verdade, ninguém produziu, até o momento, um argumento positivo mostrando que um sistema inclusive é conceitualmente possível – algo que espero fornecer em meu novo volume a ser publicados pela Oxford University Press.

Alguns positivistas inclusivos acreditavam que a tese inclusivista pressupunha a objetividade da moralidade. Hart expressou essa preocupação, dizendo “se é uma questão aberta [saber] se princípios e valores morais têm status objetivo, deve ser também uma questão aberta [saber] se contribuições positivistas brandas visando incluir a conformidade com eles entre os testes do direito válido podem de fato ter este efeito ou podem apenas constituir diretivas às cortes para produzirem direito de acordo com a moral” (CL 254). A preocupação de Hart aqui é que a Tese da Incorporação pressupõe a objetividade de normas morais (isto é, que princípios morais têm status objetivo ou são objetivamente verdadeiros). Hart acredita que normas jurídicas podem constranger a tomada de decisão judicial apenas se tais normas tiverem conteúdo objetivo (isto é, apenas se existir uma resposta objetivamente correta ao que a norma requer). Se uma norma jurídica carece de tal conteúdo, então, não há possibilidade de um juiz cometer um erro sobre seu conteúdo; assim, fica à disposição do juiz determinar o conteúdo com base em considerações extralegais. Determinar o conteúdo de tal norma, então, envolve necessariamente legislar, em vez de apenas julgar. Assim, se normas morais carecem de status objetivo, então, o único modo, na visão de Hart, de dar efeito a uma norma jurídica contendo linguagem moral é tratá-la como direcionando o juiz a exercer sua “discricionariedade para produzir direito de acordo com seu melhor entendimento da moralidade” (CL 253). Como é uma questão aberta [saber] se o objetivismo moral é verdade, é uma questão aberta [saber] se uma regra de reconhecimento pode incorporar critérios morais de validade.

Não é difícil ver, contudo, que esta visão é falsa. Considere uma regra de reconhecimento na sociedade C que valida todas e somente as normas devidamente promulgadas consistentes com a moralidade, e assuma que o relativismo cultural normativo é verdadeiro. Se, como o relativismo cultural normativo afirma, o conteúdo da moralidade em C é constituído pelas convenções sociais de C relativas ao que é valioso e condenável, então, a regra de reconhecimento em C, com efeito, simplesmente valida todas e somente as normas devidamente promulgadas que são consistentes com aquele conjunto de convenções sociais. Assim concebida, a regra de reconhecimento em C pode vincular os juízos do modo exato como Hart acredita que normas jurídicas têm que ser capazes de vincular: as normas de reconhecimento praticadas pelos funcionários exigem de juízes em C que decidam questões objetivas relativas a normas devidamente promulgadas de um modo que é consistente com as convenções sociais de C.

A preocupação hartiana surge apenas na medida em que não há realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral. Enquanto um subjetivismo extremo que torna o conteúdo da moralidade crenças dos indivíduos implica que não há realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral, o relativismo moral normativo não tem esta consequência. Como de acordo com o relativismo moral normativo, o conteúdo moral é fixado intersubjetivamente por uma convergência de crenças entre os membros de uma cultura, o que é uma questão de fato empírico, há uma realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral e, por conseguinte, sobre o conteúdo de qualquer direito que incorpore esta norma.

Versões moderadas do subjetivismo, como o relativismo cultural normativo, não colocam problemas lógicos para a Tese da Incorporação, pois, porque os juízes podem ser – e frequentemente são – legalmente restringidos por normas cujo caráter é puramente convencional. É incontroverso que os juízes são algumas vezes constrangidos por práticas costumeiras de certa comunidade comercial; em tais casos, o juiz é legalmente obrigado a identificar e aplicar as práticas e convenções relevantes. Na verdade, se o positivismo estiver certo, então, a prática judicial é em sua própria fundação constrangida por convenções; a regra de reconhecimento é uma convenção social que define as obrigações jurídicas dos juízes e, dessa forma, constrange a prática judicial. Versões moderadas do subjetivismo são facilmente reconciliadas com a existência de critérios jurídicos de legalidade porque é claro que os juízes podem ser constrangidos por convenções sociais de qualquer tipo – independentemente de ser algum subconjunto daquelas convenções exaure o conteúdo da moralidade, como o relativismo cultural normativo acredita.

5 – Com bastante justiça, Dworkin é geralmente considerado o crítico mais importante e consistente do positivismo nos últimos quarenta anos. Você pode nos dizer o que pensa das críticas principais de Dworkin ao positivismo jurídico e, sobretudo, da longa resistência de Dworkin a sequer reconhecer o positivismo jurídico inclusivo como realmente positivista?

As críticas de Dworkin às doutrinas positivistas de antigamente desempenharam um papel profundamente influente em formatar o conteúdo da abordagem do direito mais madura e nuançada do positivismo contemporâneo. Mesmo onde as críticas de Dworkin construírem equivocadamente os fundamentos do positivismo, elas ajudaram os positivistas a articularem sua visão com mais detalhe e maior clareza. Em muitos casos, formulações anteriores de doutrinas positivistas centrais suscitavam erros de interpretação porque elas estavam vertidas em linguagem ambígua.

Considere, por exemplo, um dos primeiros argumentos de Dworkin de que o positivismo não podia explicar o status de princípios jurídicos como direito na medida em que não existiria “teste” algum que poderia levar em conta o modo distintivo com que princípios se aplicam a casos. Na visão de Dworkin, regras funcionam de modo tudo-ou-nada: “Se os fatos que uma regra estipula estão dados, então, ou uma regra é válida, caso em que a resposta que ela fornece tem que ser aceita, ou não é, caso em que ela não contribui em nada para a decisão” (TRS 24). Por sua vez, princípios expressam valores que tem que ser ponderados em casos difíceis em comparação com os valores expressos por outros princípios; então, um princípio “afirma uma razão que aponta uma direção, mas não torna uma decisão particular necessária” (TRS 25). Os juízes são obrigados a considerarem princípios, os quais, portanto, contam como parte do direito.

Na visão de Dworkin, isso cria dois problemas. Primeiro, não pode haver teste que explique o peso que princípios têm em diferentes casos ou mapeie como eles devem se aplicar a casos particulares. Assim, o status de princípios como direito não pode ser explicado por uma regra institucional de reconhecimento porque não há nenhum algoritmo que determine qual, em qualquer caso particular, de dois princípios tem maior peso. Segundo, o status de tais princípios de direito não repousa num ato de promulgação. Em vez disso, o Dworkin daquela época explica a autoridade de princípios jurídicos em termos de aceitação pública e profissional: “A origem [dos princípios dos casos Riggs e Henninsen] como princípios jurídicos não se encontra numa decisão particular de alguma legislatura ou corte, mas num sentido de adequação desenvolvido na profissão e no público ao longo do tempo (TRS 40). Na visão de Dworkin, então, a autoridade de tais princípios não pode ser explicada em termos de promulgação oficial: “Mesmo se princípios retirarem suporte dos atos oficiais de instituições jurídicas, eles não têm uma conexão simples ou direta o bastante com estes atos para estruturar esta conexão em termos de critérios especificados por alguma regra última principal de reconhecimento” (TRS 40).

Embora nenhuma das duas críticas refute o positivismo, cada uma levantou questões que precisavam ser esclarecidas pelo positivista. A tese de que a regra de reconhecimento não poderia acomodar o status dos princípios como direito porque não poderia haver teste que determinasse o peso de qualquer princípio particular pressupõe incorretamente que a regra de reconhecimento é um princípio epistêmico. A regra de reconhecimento explica quais propriedades constituem algo como direito; ela fixa as condições particulares de existência para o direito numa sociedade. Isso não implica que possamos prontamente identificar cada aplicação particular do direito; talvez, algumas das propriedades que constituem uma norma como direito não sejam facilmente identificáveis. Mas, enquanto a crítica falha neste sentido, ela chama atenção para uma ambiguidade importante a respeito do papel da regra de reconhecimento. Enquanto Dworkin concebeu a regra de reconhecimento como preocupada em fornecer um teste para identificar o direito, o positivismo a concebe como explicando o que faz de algo direito.

De modo semelhante, a segunda crítica, de que princípios não são válidos em virtude de terem sido promulgados, levou ao positivismo inclusivo. A crítica de Dworkin pressupunha que as normas poderiam ser direito apenas em virtude de promulgação formal e, por conseguinte, igualava o positivismo ao que hoje é conhecido como positivismo exclusivo. Positivistas, como Hart, David Lyons, Wil Waluchow e Jules Coleman, responderam concedendo que uma regra de reconhecimento pode incorporar princípios ao direito inteiramente em virtude de seu conteúdo. Isso deu início, é claro, à disputa entre positivismo inclusivo e exclusivo, um dos mais importantes debates do final dos anos 90 e início dos anos 2000.

A insistência de Dworkin de que o positivismo inclusive não é absolutamente uma forma de positivismo jurídico é menos útil. É difícil saber exatamente por que ele pensa isso. Às vezes me parece que ele pensa que o positivismo inclusivo é indistinguível do seu interpretativismo, mas isso é falso. O positivista inclusiva afirma apenas que é possível ter critérios morais de legalidade; o positivista não afirma que é necessariamente verdade que sistemas jurídicos têm critérios morais de legalidade. Dworkin parece acreditar que é necessariamente verdadeiro que o direito em todos os sistemas jurídicos inclui princípios morais que mostram leis e decisões judiciais sob sua melhor luz. Essas são duas visões radicalmente diferentes. Para Dworkin, está na natureza do direito que o direito contém critérios morais de legalidade; para o positivista inclusivo, a natureza do direito é compatível com haver critérios morais de legalidade, mas nada na natureza do direito implica que [tais critérios] existem.

Dworkin também argumenta que o positivismo inclusivo pressupõe um compromisso com o objetivismo moral e é, portanto, inconsistente com a afirmação da Tese da Separabilidade de que “o status objetivo de proposições do direito [é] independente de qualquer teoria moral controversa seja da metaética seja da ontologia moral” (TRS 349). Tal como Dworkin a vê, a Tese da Separabilidade “promete uma separação ontológica entre direito e moral” (TRS 348-9). Nesta visão da Tese da Separabilidade, não pode haver nenhuma sobreposição entre questões sobre a existência de qualquer padrão ou instituição relacionada ao direito e questões sobre moralidade. Qualquer interseção entre validade jurídica e moral, até mesmo ao nível da descrição contingente, violaria a Tese da Separabilidade, assim construída, porque questões sobre se um padrão é juridicamente válido são questões ontológicas sobre se aquele padrão, por assim dizer, existe como direito.

Essa linha de crítica interpreta erradamente a versão de Hart da Tese da Separabilidade. Tal como Hart expressa esta tese, “não é em nenhum sentido uma verdade necessária que as leis reproduzem ou satisfazem certas demandas de moralidade, embora de fato elas frequentemente o façam” (CL 185-6). A articulação de Hart da Tese da Separabilidade é mais fraca que a versão de Dworkin num aspecto importante: enquanto Dworkin interpreta a Tese da Separabilidade como implicando que não é possível haver constrangimentos morais à validade jurídica, Hart a interpreta como implicando apenas que não é necessário haver constrangimentos morais à validade jurídica.

As críticas tardias de Dworkin são de algum modo ainda menos úteis. O argumento de Dworkin do aguilhão semântico em O Império do Direito visa refutar todas as assim chamadas teorias semânticas do direito que explicam o conceito de direito a partir de “regras compartilhadas... que estabelecem critérios que fornecem o sentido da palavra [“direito”]” (LE 31). Dworkin acredita que teorias semânticas pressupõem erradamente que o desacordo significativo é impossível a menos que “todos aceitemos e sigamos os mesmos critérios para decidir quando nossas pretensões são corretas, mesmo que não os possamos formular claramente, como um filósofo esperaria fazer, quais são estes critérios” (LE 45). Com base nesta pressuposição equivocada, duas pessoas cujos conceitos de direito diferem não podem estar discordando sobre a mesma coisa. Teorias semânticas do direito falham, na visão de Dworkin, porque a presença de desacordo radical sobre os fundamentos do direito mostra que o conceito de direito não pode ser explicado em termos de critérios compartilhados. Se o positivismo é uma teoria semântica do direito, então, a presença de tais desacordos implica que o positivismo é falso.

Na visão de Dworkin, casos de apelação [isto é, decididos por cortes superiores] comumente envolvem desacordo radical. Dworkin cita Riggs v. Palmer [que Dworkin chama de “caso Elmer”] como um exemplo de tal caso. Em Riggs, a corte considerou a questão de se uma pessoa poderia herdar a partir do testamento de alguém que ela assassinou. Francis tinha deixado pequenos legados para cada uma de suas filhas, com o resto de sua propriedade indo para o neto Elmer. Quando Francis casou novamente, Elmer o assassinou para assegurar que os termos do testamento não seriam modificados. As filhas de Francis então entraram com ação com vista a impedir que Elmer herdasse conforme o testamento.

À época em que o caso foi decidido, a lei de testamentos estabelecia que “nenhum testamento escrito, exceto nos casos abaixo mencionados, e nenhuma parte dele, será revogado ou alterado de outra maneira”. Pelos seus próprios termos, então, a lei de testamentos fornecia os únicos fundamentos pelos quais uma corte poderia recusar-se a fazer cumprir os termos de um testamento. E em nenhuma parte a lei proibia um assassino de herdar a partir do testamento de sua vítima. Como a lei estabelecia os únicos fundamentos para recusar fazer cumprir um testamento e como não proibia expressamente que um assassino herdasse do testamento de sua vítima, a doutrina da supremacia legislativa parecia requerer da corte que desse a Elmer sua parte assegurada pelo testamento do avô. E essa foi exatamente a posição que o juiz Gray tomou no voto dissidente: “Estamos vinculados pelas regras rígidas do direito, as quais foram estabelecidas pela legislatura... Os termos da lei são: ‘nenhum testamento escrito, exceto nos casos abaixo mencionados, e nenhuma parte dele, será revogado ou alterado de outra maneira’ etc. Toda vez que, portanto, nenhum dos casos mencionados é satisfeito pelos fatos, e a revogação não está na forma descrita nesta seção, a vontade do testador é inalterável”.

Na visão do juiz Gray, as cortes estão vinculados a promulgações legislativas não ambíguas mesmo quando elas ditam resultados questionáveis. No entanto, a corte recusou permitir que Elmer herdasse do testamento, com o fundamento de que permiti-lo herdar seria inconsistente com o princípios de que nenhuma pessoa se beneficiará de seus próprios erros [atos violadores]: “Não precisamos... nos perturbar muito pela linguagem geral contida nas leis... Todas as leis, tais como todos os contratos, podem ser controlados em sua operação e efeito por máximas gerais e fundamentais do direito comum. Não será permitido a ninguém beneficiar-se de sua própria fraude, ou tirar proveito de seu próprio erro, ou fundar qualquer pretensão em sua iniquidade, ou adquirir propriedade por seu próprio crime”. Como Dworkin aponta, a corte decidiu o caso dando mais peso ao princípio normativo do que à regra jurídica com que ele conflitava: “a corte citou o princípio de que ninguém pode se beneficiar de seu próprio erro como um padrão de pano de fundo sob o qual ler a lei dos testamentos e, deste modo, justificou uma nova interpretação da lei” (TRS, 29). Na visão de Dworkin, a linha de defesa que Coleman tomou contra a crítica mais antiga [de Dworkin] não será bem sucedida em resgatar o positivismo do aguilhão semântico porque o desacordo em Riggs foi sobre um caso central: “Os vários juízes que argumentaram sobre o caso exemplificado não achavam que estavam defendendo teses marginais ou fronteiriças. Seus desacordos sobre legislação e precedente eram fundamentais; seus argumentos mostravam que eles discordavam não apenas sobre se Elmer deveria receber sua herança, mas sobre por que qualquer ato legislativo, até mesmo códigos de trânsito e alíquotas de impostos, impõem os direitos e obrigações que todos concordam que eles impõem. Eles discordavam sobre o que torna uma proposição jurídica verdadeira não apenas na margem, mas no núcleo também” (LE, 42-3).

Na visão de Dworkin, os juízes em Riggs não estavam tendo uma disputa fronteiriça sobre alguns critérios compartilhados. Em vez disso, estavam tendo um desacordo sobre o próprio status de alguns critérios putativamente fundamentais: a maioria acreditava, enquanto a dissidência negava, que as cortes têm poder de modificar atos legislativos não ambíguos. Posto de outro modo, a maioria e a dissidência discordavam sobre se a proposição de que as cortes podem modificar atos legislativos não ambíguos pertence aos critérios de validade jurídica. Se Dworkin estiver correto, os juízes em Riggs estavam tendo um desacordo central sobre os critérios de validade jurídica.

O desacordo teórico em casos centrais como Riggs é inconsistente com teorias semânticas do direito, na visão de Dworkin, porque ele mostra que critérios compartilhados não exaurem as condições próprias para a aplicação do conceito de direito. Pois, entre os juízes do caso Riggs, a maioria e a dissidência estavam tendo um desacordo sensato sobre o direito mesmo que se focasse num caso central envolvendo os critérios de validade jurídica. Assim, Dworkin conclui, o conceito de direito não pode ser explicado pela assim chamada semântica criterial. Na medida em que a tese do pedigree do positivismo tenta explicar o conceito de direito em termos de tal semântica, ela falha enquanto teoria do direito. Deste modo, o aguilhão semântico de Dworkin pode muito bem ser resumido como segue:

(1) Teorias semânticas do direito são inconsistentes com desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(2) O positivismo é uma teoria semântica do direito.

(3) Logo, o positivismo é inconsistente com desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(4) O caso Riggs envolveu desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(5) Logo, o positivismo é falso.

Os positivistas parecem ter aceito como estabelecido que a análise de Dworkin de casos como Riggs estabelece a existência de desacordo central sobre o direito e têm focado seus esforços em refutar a afirmação da premissa (2) de que o positivismo é comprometido com uma explicação criterial do conceito de direito. Por exemplo, Timothy A. O. Endicott argumenta que “Hart não tinha uma teoria semântica criterial – ou qualquer teoria semântica que seja, se uma teoria semântica é uma abordagem explicativa geral do que torna a aplicação de uma expressão correta” (HHSS). Da mesma forma, Joseph Raz argumenta que “Dworkin estava errado em pensar que Hart e outros estavam preocupados com o sentido da palavra ‘direito’” (TV 250). Com efeito, então, Raz e Endicott rejeitam ambos a caracterização de (2) do positivismo como uma teoria semântica.

Note, mais uma vez, que o aguilhão semântico não alveja tanto uma teoria particular do direito, mas uma metateoria particular aplicada ao direito. A pressuposição faz uma afirmação geral sobre comunicação: duas pessoas cujos conceitos diferem não podem estar se comunicando em nenhum sentido genuíno, de modo que qualquer desacordo entre elas não pode ser significativo. Nesta visão, então, a única maneira de explicar o desacordo significativo sobre algum tópico particular é supor que “todos aceitamos e seguimos os mesmos critérios para decidir quando nossas afirmações são corretas”. O que se segue dessa metateoria é a ideia bastante peculiar de que, à primeira vista, nada tem a ver com o positivismo: todos os nossos conceitos podem ser explicados em termos de critérios compartilhados de aplicação.

É importante perceber que a afirmação de que um conceito pode ser explicado criterialmente faz uma afirmação metafísica e uma afirmação empírica. Como Raz a descreve, a explicação criterial de um conceito “(1) estabelece uma regra fixando condições para o uso (correto) de um conceito; e (2) é uma explicação verdadeira em virtude do fato de que é um formulação correta das condições para o uso correto do conceito realmente usadas pelos que o usam” (TV 259). A afirmação empírica é que aqueles que usam o conceito compartilham critérios para o uso correto do conceito; na verdade, como Dworkin o descreve, o projeto semântico é “o projeto de desenterrar regras compartilhadas a partir de um estudo minucioso do que (as pessoas) dizem e fazem” (LE 43). A afirmação metafísica é que aqueles critérios compartilhados para o uso correto do conceito constituem os critérios corretos para o uso apropriado do conceito. A ideia de que todos os conceitos têm que ser explicados criterialmente faz uma afirmação empírica implausivelmente forte, a saber, que existem critérios compartilhados para o uso correto de todo conceito.

A ideia de que todos os conceitos têm que ser explicados criterialmente é uma teoria estranha de ser atribuída ao positivismo – ou, para falar a verdade, a qualquer teoria visando ser apenas uma explicação conceitual do direito. Mas os positivistas têm sido bastante mistificados pela atribuição por Dworkin ao positivismo da tese mais específica de que o conceito de direito tem que ser explicado criterialmente. Por exemplo, em passagens que revelam perplexidade e irritação, Hart nega tanto que sua teoria é uma teoria semântica quanto que ela pressupõe aquela explicação sobre o que torna desacordo possível: “Nada no meu livro ou em qualquer outra coisa que eu tenha escrito dá suporte [a uma explicação semântica] da minha teoria. Assim, minha doutrina de que sistemas jurídicos estaduais desenvolvidos contêm uma regra de reconhecimento especificando os critérios para a identificação das leis que as cortes têm que aplicar pode estar errada, mas em ponto algum eu baseio esta teoria na ideia equivocada de que é parte do sentido da palavra ‘direito’ que deva existir uma regra de reconhecimento em todos os sistemas jurídicos, ou na ideia ainda mais equivocada de que, se os critérios de identificação dos fundamentos do direito não estivessem fixados incontroversamente, ‘direito’ significaria coisas diferentes para pessoas diferentes” (CL 246).

Da mesma forma, Joseph Raz acha “surpreendente que Dworkin [tenha visto] a necessidade de argumentar em favor [da tese de que não se pode dar ao direito uma explicação semântica] e ainda mais surpreendente que ele [tenha pensado] que ao fazer isso ele estava refutando as concepções de filosofia do direito endossadas por muitos filósofos que não pensavam a si mesmos como envolvidos na tarefa de explicar o sentido da palavra ‘direito’” (TV 250). Os positivistas geralmente acompanham Hart em caracterizar o positivismo como “uma abordagem descritiva dos elementos distintivos do direito em geral como um fenômeno social complexo” (CL 246). Nesta visão, o positivismo não é uma explicação de como as pessoas aplicam o conceito de direito; em vez disso, é uma explicação do que distingue sistemas jurídicos de outros sistemas de regras sociais.

A atribuição ao positivismo da tese mais específica sobre o conceito de direito é duplamente surpreendente, dado que a afirmação empírica sobre o conceito de direito é obviamente falsa. Na verdade, se o positivismo e o jusnaturalismo clássico são teorias conceituais do direito, então, a disputa entre eles mostra imediatamente que não existe um só conjunto de critérios complexos que é compartilhados por todo mundo que usa o conceito de direito. Pois o jusnaturalista clássico afirma, enquanto o positivista nega, que existem constrangimentos morais necessários sobre o conteúdo do direito. Assim, se a verdade sobre as condições para o uso correto do conceito é constituída pelo acordo sobre um mesmo conjunto de critérios que exaure aquelas condições, então, nem o positivismo, nem o jusnaturalismo, nem qualquer outra teoria conceitual do direito constitui a verdade sobre as condições para o uso correto do conceito de direito, porque não há um só conjunto de critérios que conquista adesão e acordo de todos.

6 – De todos os filósofos do direito contemporâneos, você parece ser aquele mais convencido de que a tarefa da teoria do direito é quase exclusivamente conceitual. Você pode nos dar um resumo de por que você pensa que a teoria do direito não deveria envolver considerações empíricas ou pragmáticas e de onde você pensa que a teoria do direito se localiza no interior do legado de uma tradição analítica pós-quiniana que se tornou tão suspeitosa da própria ideia de analiticidade?

Eu discordo da caracterização de minha visão. Não acho que a teoria do direito consiste basicamente em questões conceituais. As questões da teoria do direito que são conceituais são um subconjunto das preocupações da teoria do direito. A jurisprudência conceitual ou geral está, afinal, preocupada com um número bastante limitado de questões: Qual a natureza do direito? Quais são as condições de existência de um sistema jurídico? Qual a natureza da obrigação jurídica? É uma verdade necessária que todos os sistemas autorizam mecanismos de aplicação coerciva como uma resposta à não obediência? Qual é a natureza da autoridade? Se eu olhar apenas para minha biblioteca pessoal, parece que a jurisprudência conceitual é a única área da teoria do direito, mas eu sou rapidamente dissuadido desta noção quando entro numa biblioteca de verdade. O fato é, e você pode ver isso simplesmente olhando websites de faculdades de direito para ver o que os professores do corpo docente fazem – e não é positivismo jurídico. Na verdade, quando pessoas do direito me perguntam em que sou especialista, eu posso ver seus olhos revirarem assim que eu digo “positivismo jurídico”. Eu descobri, para meu deleite, que dizer estas duas palavras é um modo realmente polido de acabar com conversas com juristas acadêmicos com que você não queira conversar. A maioria dos juristas acadêmicos consideram jurisprudência conceitual, e estou inclinado a concordar com parte deste julgamento, como uma bobagem sem sentido.

Há, obviamente, questões empiricamente descritivas em teoria do direito, e estas tendem a ocupar a maior parte do conteúdo de revistas de direito. Qualquer questão sobre o que alguma lei requer é uma questão empiricamente descritiva, tal como qualquer questão de em que princípios gerais os juízes se baseiam e que formam o fundamento mais profundo de suas decisões. Mas é também verdadeiro que o movimento realista jurídico, e boa parte do movimento dos estudos jurídicos críticos e sua progênie estão preocupados com questões empiricamente descritivas.

Há também uma variedade de questões normativas em teoria do direito. Aqui a linha entre o que contaria como “teoria normativo do direito” e o que contaria como “filosofia política normativa” se torna incerta, mas é apenas uma questão de nomenclatura. Até onde sei, qualquer questão ocupada com identificar quais leis deveriam, do ponto de vista moral, ser promulgadas ou qual estrutura um sistema jurídico deveria, do ponto de vista moral, assumir são mais bem caracterizadas como “teoria normativa do direito”. Na verdade, penso que o problema geral da legitimidade é mais bem pensado como “teoria do direito normativa” que como “filosofia política normativa”; não sei se Joseph Raz concordaria, mas é revelador que ele tenha uma teoria da autoridade legítima (na forma da sua Tese da Justificação Normal), que é desenvolvida como parte de um argumento contra o positivismo inclusivo.

Verdade seja dita, não estou certo do que fazer da expressão “filosofia política”, dadas as conotações comuns das palavras “política” e “político”, mas esta é uma preocupação trivial. Dworkin acreditava, acertadamente, que não existe uma linha divisória clara entre filosofia do direito e filosofia política, mas ele diagnosticou equivocadamente o problema subjacente. Onde Dworkin foi um pouco além, e entendeu as coisas de modo tremendamente errado, foi em sugerir que não havia uma linha divisória clara entre jurisprudência conceitual e filosofia política. Há uma razão pela qual a maioria dos juristas acadêmicos não têm interesse em jurisprudência conceitual, até mesmo aqueles que, como Dworkin, se especializam em teorias do direito normativas (ou “políticas”, se assim se quiser). Não posso realmente dar mais do que um breve argumento aqui, mas acredito que possa defender esta afirmação: você não pode solucionar problemas morais apenas movendo os conceitos de lugar.

Eis um exemplo bobo. Saber o conteúdo do conceito de solteiro não lhe diz absolutamente nada que pudesse ajudá-lo a decidir como solteiros deveriam ou não se comportar. Eis um exemplo mais sério. Escrevi um paper defendendo o dualismo mente-corpo de uma crítica que se considerou devastadora desde que a Princesa Elizabeth da Boêmia chamou atenção de Descartes para ela. A intuição que é fundamento para o que é chamado de argumento mente-corpo é que parece impossível para substâncias mentais (ou “almas”) interagir causalmente com substâncias físicas, porque elas têm propriedades distintas que são, por assim dizer, causalmente incompatíveis. Almas nem não são sólidas, nem têm massa, nem se estendem no espaço. Parece tão implausível pensar que almas e corpos poderiam interagir como seria pensar que você pode brincar de atirar uma bola para um fantasma. A bola passaria bem por dentro das “mãos” do fantasma.

Meu argumento foi que as transições para várias formas de fisicalismo são problemas conceituais que apenas mudam de lugar o problema que o dualista enfrenta. Há duas formas de fisicalismo: reducionista e não-reducionista. Fisicalistas reducionistas se comprometem com a afirmação de que não existem coisas tais como crenças, desejos, preferências, pensamentos e outros estados mentais – pelo menos não no sentido em que pensamos que eles existem. Eliminativistas explicitamente fazem essa afirmação, enquanto teóricos da identidade acreditam que estados mentais e estados cerebrais são idênticos. O custo da transição é não apenas mover o problema para outro lugar mas criar um problema ainda maior. Você teria que ser um idiota, ou realmente ter caído prisioneiro de alguma má teoria ou de maus compromissos teóricos subjacentes, para ter a crença (que, é claro, não é possível se eles estiverem certos) de que não temos percepções, sentimentos etc. Nada pode ser mais obviamente falso, até onde sei.

Fisicalistas não reducionistas aceitam que existem entidades mentais mas negam que elas tenham algumas das propriedades de substâncias mentais (“almas”), tais como a propriedade de poderem, em princípio, existir independentemente de corpos. Esses estados mentais, funções etc. não são substâncias, mas eles também carecem de solidez, extensão e massa. Não é em nada mais fácil compreender como essas entidades mentais poderiam interagir causalmente com corpos físicos do que seria compreender como substâncias mentais poderiam fazê-lo. Na verdade, o problema – eufemisticamente chamado de problema da causação mental – se torna potencialmente mais difícil, já que as propriedades de entidades mentais são um subconjunto das propriedades de substâncias mentais, e não havia nada nas propriedades peculiares a substâncias que desse causa aos problemas de compreender a causação mente-corpo.

Mais próximo de nosso assunto está uma crítica que Dworkin faz ao que ele tomava erradamente como sendo o compromisso do positivismo com a afirmação de que juízes têm uma discricionariedade quase legislativa para preencher as lacunas no conteúdo do direito. Se o positivismo estiver certo, alega Dworkin, então, casos difíceis são decididos, em essência, por uma peça de legislação judiciária ex post facto. Pois, se existe uma lacuna no direito, então, o juiz exercita um poder legislativo para preencher a lacuna com conteúdo novo. Mas esse conteúdo novo é aplicado a um caso que existia antes do novo conteúdo do direito, e isso é ilegítimo.

Como Dworkin descreve essa objeção, ao discutir o papel e status jurídicos de regras e princípios: “Duas linhas de ataque aos princípios são paralelas a essas duas abordagens das regras. O primeiro ataque trata os princípios como vinculantes sobre os juízes, de modo que eles estão errados em não aplicarem os princípios quando eles são pertinentes. O segundo ataque trata os princípios como resumos do que a maioria dos juízes “tornam um princípio” fazer quando forçados a irem além dos padrões que os vinculam. A escolha entre essas abordagens afetará, talvez até determinará, a resposta que podemos dar à questão de se o juiz num caso difícil como Riggs ou Henningsen está tentando aplicar direitos e obrigações jurídicas preexistentes. Se tomarmos o primeiro ataque, ainda estamos em condições de argumentar que, como tais juízes estão aplicando padrões jurídicos vinculantes, eles estão aplicando direitos e obrigações jurídicas. Mas, se tomamos o segundo, estamos no terreno extrajudicial nesta questão, e devemos reconhecer que a família do assassino no caso Riggs e o fabricante em Henningsen foram privados de sua propriedade por um ato de discricionariedade judicial aplicado ex post facto. Isso pode não chocar muitos leitores – a noção de discricionariedade judicial tem se infiltrado na comunidade jurídica – mas de fato ilustra um dos mais intrincados problemas que levam os filósofos a se preocuparem com a obrigação jurídica. Se tomar a propriedade em casos como esses não puder ser justificado apelando para uma obrigação estabelecida, outra justificação tem que ser encontrada, e nada satisfatória terá sido fornecido”.

O problema é que a teoria do direito de Dworkin está sujeita a exatamente o mesmo problema de equidade (fairness), mas ele é vertido numa linguagem diferente. Mesmo que não haja lacunas no direito, o caso é “difícil”, na visão do próprio Dworkin, porque há argumentos persuasivos em ambos os lados da questão. O problema de equidade (fairness) a que ele dá causa é que parece injusto (unfair) tomar a propriedade de alguém por fazer algo que o direito não cobre claramente e que parece, numa linha plausível de raciocínio, estar excluído das exigências do direito. A promulgação pública do direito é moralmente requerida porque é errado impor prejuízo a alguém em resposta à violação do direito se o conteúdo relevante do direito não comunica uma notícia remotamente razoável do que ele requer.

Vale a pena notar que esse pode ter sido o primeiro argumento que Dworkin usou em favor de uma tese conceitual que se baseia em princípios morais – e pode ter sido, de um ponto de vista histórico, o começo de seu comprometimento com a análise conceitual normativa. Também vale notar aqui que Dworkin está unindo jurisprudência conceitual e filosofia política – algo que ele depois explicitamente (e famosamente) endossará depois em O Império do Direito. Isso, no entanto, é um equívoco sério. Tudo que Dworkin alcança com o argumento acima, como no caso das transições fisicalistas discutidas antes, é mover o problema de lugar. Tentar resolver problemas práticos por meio de movimentos puramente conceituais é como tentar desfazer uma dobra no carpete apenas apertando-a para baixo: tudo que você vai conseguir é mover a dobra de lugar. Jamais vi alguém resolver um problema prático fazendo apenas movimentos puramente conceituais. Mesmo se você adota uma metodologia conceitual moralmente normativa [como a de Dworkin], ela não fornecerá material suficiente para fazer o problema desaparecer; ela simplesmente mudará a natureza do problema – e sem diminuir em nada a sua gravidade.

O modo correto, penso, de fazer jurisprudência conceitual é a metodologia descritiva tradicional que Quine rejeita em “Dois Dogmas do Empirismo”. Tenho que confessar que é difícil para mim entender a motivação para uma metodologia conceitual moralmente normativa [como a de Dworkin]. Duvido que tenhamos uma obrigação moral que requeira de nós fazermos isso; tampouco vejo qualquer razão para pensar que há conceitos [como o de direito] que tenham um caráter específico que o requeira.

Dworkin percebe que o único modo de justificar o seu uso de uma metodologia moralmente normativa é tentar mostrar que o direito é um conceito que tem tal caráter distintivo – e ele tenta alcançar isso em O Império do Direito quando ele argumenta que o direito é um conceito “interpretativo”. Este argumento é insuficiente. Ele toma o conceito de cortesia como um exemplo de um argumento normativo e pretende estabelecer isso discutindo o modo como regras (ou concepções de cortesia) mudam. Embora seja verdade que essas regras mudam, não há razão para pensar que o conteúdo do conceito mude. As regras de cortesia, para começar, não são regras constitutivas que constroem a jogo da cortesia do modo como as regras do xadrez são constitutivas e constroem o jogo de xadrez. Regras não constitutivas podem mudar sem mudar o conceito do tipo de regra que elas são. Discordamos sobre regras morais o tempo todo, mas isso não implica que discordamos sobre o conceito de moralidade. Podemos ter tais desacordos, mas eles são radicalmente diferentes dos desacordos que resultam em mudanças nas regras de cortesia.

Este é certamente um problema meu, mas não posso, juro por tudo, ver como a jurisprudência naturalizada poderia ser pensada como envolvendo seja uma análise do conceito de direito ou uma análise da natureza do direito. Uma vez que você rejeita a noção de necessidade e, por conseguinte, a possibilidade de metafísica, é difícil ver o que você poderia estar fazendo quando afirma estar fazendo a mesma coisa que caras como eu fazemos. Eis um modo muito interessante de ver o problema. Brian Leiter argumentou com base numa metodologia naturalizada que o positivismo exclusivo é verdadeiro. O problema é que ele rejeita a metodologia conceitual tradicional com base nos argumentos de Quine em “Dois Dogmas”, o que inclui rejeitar o uso das modalidades “necessidade” e “possibilidade”. Mas o positivismo inclusive é apenas a tese muito fraca de que é possível haver um sistema jurídico com critérios morais de validade. Se as pretensões metodológicas de Leiter sobre uma jurisprudência naturalizada, dada sua conexão racional com o ceticismo quiniano, forem verdadeiras, não consigo – e, repito, a falha aqui provavelmente é minha – ver como poderíamos estar justificados até mesmo em falar sobre o tipo de possibilidade expressa na tese inclusivista.

Textos citados:

HHSS = “Herbert Hart and the Semantic Sting”, Timothy A. O. Endicott.

LE = Law’s Empire, O Império do Direito, Ronald Dworkin

TRS = Taking Rights Seriously, Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin

TV = “Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”, Joseph Raz

Mais importantes artigos de Kenneth E. Himma sobre teoria do direito (com links para acessar o abstract e baixar o texto pelo SSRN):

“Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal Philosophy”

“H.L.A. Hart and the Practical Difference Thesis”

“Hart and Austin Together Again for the First Time: Coercive Enforcement and the Theory of Legal Obligation”

“Inclusive Legal Positivism”

“Positivism and Interpreting Legal Content: Does Law Call for a Moral Semantics?”

“Positivism, Naturalism and the Obligation to Obey Law”