REALISMO JURÍDICO: Refutado por Hart e Dworkin?

A meu ver, há um problema com as tentativas de refutação lógica interna do realismo jurídico, do tipo que se encontra em Hart e Dworkin. (Ver Hart, "O Conceito de Direito", Cap. VII, e Dworkin, "O Império do Direito", Cap. V e VI).

Segundo o argumento padrão destes autores, a descrição da atividade judicial como uma decisão moral e política mais ou menos intuitiva diante dos fatos do caso, que procura nas normas jurídicas vigentes apenas sua justificação a posteriori para fins de fundamentação oficial (chamemos esta de "tese realista da decisão"), não resistiria nem (1) ao teste do confronto com a lógica interna dos enunciados jurídicos com que as decisões são formuladas nem (2) ao teste do confronto com a fenomenologia da decisão a que juízes responsáveis procuram recorrer. No tocante a (1), os enunciados jurídicos têm pretensão de validade fundada nas normas e usam um vocabulário deontológico-justificatório que não admite redução à mera intuição moral e política (chamemos esta de "lógica interna dos enunciados jurídicos"). No tocante a (2), os juízes ditos responsáveis procurariam fundar suas decisões na melhor compreensão do que o ordenamento jurídico de fato requer, deixando suas intuições morais e políticas de lado ou, pelo menos, as usando apenas na medida em que se coadunam com o que o direito positivo autoriza (chamemos esta de "fenomenologia da decisão judicial responsável").

Contudo, o que (1) prova, se prova mesmo algo, é que a tese realista da decisão não se deixa transparecer na lógica interna dos enunciados jurídicos, o que não é de modo algum o mesmo que provar que ela é falsa. Assim como mostrar que relatórios e planilhas contábeis usam uma linguagem de transparência e responsabilidade não é o mesmo que provar que não contêm ou encobrem fraudes, e mostrar que a linguagem jurídica da legislação de Estados autoritários não faz explícita referência à perseguição política de adversários e rebeldes não prova que tal perseguição não esteja de fato ocorrendo ou não seja o propósito implícito daquela legislação. Dizer que, para ser aceitável, um fenômeno X precisa expressar-se numa linguagem Y em que X não está nem pressuposto nem explicitado é perfeitamente compatível tanto com a verdade de X como com a integridade interna de Y.

Já (2), se também prova realmente algo, é apenas que a fonte de comprovação da tese realista da decisão não pode ser a fenomenologia da decisão judicial responsável. Na verdade, todo autor realista admite isso, a saber, que, ao decidirem com base em seus preconceitos morais e políticos, os juízes não pensam que estejam a fazer isso, e sim que estejam a aplicar o direito tal como ele é. Às vezes a linguagem com que Holmes e Gray falaram de juízes que, à primeira vista dos fatos do caso e sem nenhuma consulta ao direito positivo, já tinham sua decisão final tomada pode ter dado a entender que a tese realista da decisão judicial correspondia à autocompreensão fenomenológica dos juízes sobre seu processo de decidir. Contudo, este é um ponto em que a tese realista da decisão judicial era apoiada por outra tese realista, esta de viés epistêmico: conhece-se melhor a base com que juízes decidem por meio de uma investigação externalista de co-relações entre variáveis estatísticas do que por meio de uma reconstrução internalista de processos decisórios fenomenologicamente experimentados. Em outras palavras: alguém se esforçar para decidir e achar que decidiu com base no direito em vez de seus preconceitos não é nenhuma prova irrefutável de que assim de fato tenha sido. Se é verdade que esta tese epistêmica externalista dos realistas não pode ser simplesmente assumida como verdade a priori sobre como seres humanos tomam decisões, é verdade também que, por outro lado, Hart e Dworkin parecem pressupor acriticamente que a fenomenologia interna do processo decisório tem sobre as decisões finais um poder explicativo que ainda restaria por ser provado. (Notinha: Há também certa interpretação desses autores segundo a qual eles estariam preocupados apenas com justificação, e não com explicação, mas, se se alegar isto, dificilmente suas teses poderiam funcionar como qualquer tipo de "refutação" de doutrinas realistas que se encontram, claramente, no nível explicativo).

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