Respostas aos Mal-Entendidos de "O Modelo de Regras I"

Esta é uma postagem sobre como as críticas que Dworkin fez a Hart em "O Modelo de Regras I" foram ou poderiam ter sido respondidas por quem quisesse defender o positivismo de Hart. Daqui a alguns dias pretendo fazer uma postagem dedicada apenas ao Pós-Escrito de Hart, mas esta agora não se confunde com a que há de vir ainda. Hart respondeu a Dworkin de certa forma específica, que vale a pena conferir e estudar, mas que não é a única forma possível. Nesta postagem eu privilegio uma estratégia de resposta a Dworkin, que é a estratégia do "mal-entendido" (que é dominante, mas não exclusiva, no Pós-Escrito de Hart): as críticas de Dworkin se baseiam em grande parte em sua má compreensão das ideias de seu antecessor.

Hart dizendo: "Seriously?"

A postagem anterior a esta contém uma explicação de cada uma das críticas de Dworkin. Todas elas resultam da constatação, que Dworkin defendeu a partir dos casos Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, de que, além de regras jurídicas, o direito é formado de princípios morais, que, mesmo se não escritos em fontes positivadas, podem ser invocados com força jurídica para a decisão de casos difíceis. Para lembrarmos quais foram as críticas, aqui vai um resumo:

(1) Hart teria defendido que o direito consiste exclusivamente num conjunto de regras. Ora, Dworkin teria provado que, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente diferentes das regras seja no modo como se aplicam (ponderação, em vez de tudo ou nada) seja no modo como se solucionam os conflitos entre eles (prioridade ou precedência, em vez de exclusão e exceção). Então, primeira crítica: Além de regras, o direito contém princípios, que são estruturalmente diferentes das regras e não podem ser reduzidos a uma sub-modalidade delas.

(2) Hart teria defendido que aquelas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Ora, Dworkin teria provado que, diferentemente das regras, que são válidas em função da fonte que as produziu, os princípios não são válidos (no sentido de validados por um teste formal), mas são obrigatórios em função de seu conteúdo enquanto exigência de justiça. Então, segunda crítica: Diferentemente das regras, os princípios não têm sua validade dependente de um teste de pedigree, donde se segue que a regra de reconhecimento não pode determinar o inteiro conteúdo do direito vigente (apenas as regras, mas não os princípios).

(3) Hart teria defendido que, quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis. Para Dworkin, como visto na postagem anterior, isso equivale àquele terceiro tipo de discricionariedade judicial, o tipo forte, que deve ser evitado a todo custo porque implica em arbitrariedade e retroatividade. Ora, Dworkin teria provado que, havendo, além das regras, também princípios, o juiz jamais se encontra na situação de ter que escolher, sem critérios prévios, entre duas ou mais soluções possíveis. Mesmo quando as regras não são suficientes para determinar uma única decisão, os princípios poderão e deverão atuar e dirigir a decisão judicial para a única resposta correta. Então, terceira crítica: Diferentemente de um sistema apenas de regras, que deixa espaços de indeterminação, um sistema de regras e princípios é sempre suficientemente determinante para indicar uma única resposta correta para cada caso que se apresente.

Agora, vamos às possíveis respostas utilizando a já referida estratégia do mal-entendido:

(1) A ideia de que a "descoberta" dos princípios adiciona um padrão normativo não coberto pela teoria de Hart se baseia num duplo equívoco: Primeiro, de que o conceito de regra de Hart consiste naqueles padrões de tudo ou nada, exclusão ou exceção, apontados por Dworkin; segundo, que o conceito de regra de Hart não seria capaz de dar conta dos princípios.

O primeiro é um equívoco porque o conceito de regra de Hart (um padrão que conta com convergência de conduta e convergência de atitude crítica, v. Cap. IV de "O Conceito de Direito") é sócio-comportamental, e não estrutural. Hart nada diz sobre tais regras se aplicarem na forma tudo ou nada, ou em nenhuma outra, nem sobre seus conflitos se resolverem por exclusão e exceção, ou de nenhuma outra forma. Além disso, Hart havia deixado claro, em seu capítulo sobre interpretação e aplicação de regras (Cap. VII de "O Conceito de Direito"), que estas possuem uma zona de foco e uma zona de penumbra, que casos fáceis têm aplicação incontroversa, mas casos difíceis deixam relativamente indeterminado se a regra em questão se aplica a eles ou não. Com exemplos como o da proibição de veículos no parque e a decisão sobre a entrada de uma bicicleta, Hart enfatizou precisamente como a aplicação de regras não era, como o formalismo queria que fosse, uma questão de tudo ou nada. Fica difícil entender como, depois disso tudo, Dworkin ainda pôde atribuir a Hart a ideia de que as regras jurídicas são padrões de aplicação binária. Assim, o primeiro equívoco teria a seguinte resposta: Os princípios são estruturalmente diversos das regras de Dworkin (do sentido que Dworkin deu a "regras"), mas não das regras de Hart (que nada falam do aspecto estrutural das regras).

Já o segundo é um equívoco porque, uma vez que se compreenda que o conceito de regras de Hart é sócio-comportamental, e não estrutural, percebe-se que não haveria problema em considerar os princípios, no sentido que Dworkin atribui a eles, como uma sub-modalidade de regras. Já que Dworkin diz que os juízes seguem esses princípios, eles teriam convergência de conduta entre os funcionários; já que ele diz que os juízes os reconhecem como obrigatórios, eles (os princípios) teriam convergência de atitude crítica. Logo, eles teriam os dois requisitos necessários para figurarem como "regras" no sentido sócio-comportamental de Hart. Assim, o segundo equívoco teria a seguinte resposta: Não apenas as regras de Hart não são incompatíveis com os princípios de Dworkin, como estes princípios possuem as exatas características para figurarem como regras no sentido de Hart.

(2) Mesmo admitindo que a distinção estrutural entre regras e princípios não basta para refutar Hart, um dworkiniano ainda poderia insistir que, uma vez que os princípios valem em função do conteúdo que carregam, e não da fonte que os produziu, não poderiam ser identificados por meio da regra de reconhecimento e, assim, teriam uma significativa diferença em relação às regras no critério de sua validade. Mas isso, novamente, se baseia num duplo equívoco de Dworkin: sobre o que é a regra de reconhecimento e sobre sua incompatibilidade com os princípios.

Quanto ao primeiro equívoco, Dworkin diz que a regra de reconhecimento consiste num "teste de pedigree", que avalia a validade das regras não pelo seu conteúdo, mas pela sua fonte. Ora, essa é uma compreensão equivocada da regra de reconhecimento. Hart diz que a regra de reconhecimento é uma regra secundária que fixa critérios de validade para todas as outras regras (ele também diz que ela é apenas uma prática social, mas vou explorar isso daqui a pouco, para falar do segundo equívoco dessa crítica de Dworkin). Hart não diz quais os critérios de validade que a regra de reconhecimento fixa, exatamente porque esses critérios variarão de uma comunidade jurídica para a outra. E nada obriga que tais critérios se refiram exclusivamente às fontes que produziram o direito. Embora esse seja o critério mais amplamente encontrado nas regras de reconhecimento das várias comunidades jurídicas, certamente não precisa ser o único. Há uma passagem (no Cap. IX de "O Conceito de Direito") em que Hart diz explicitamente que há comunidades jurídicas em que a regra de reconhecimento pode fixar, inclusive, critérios morais de validade, como seria o caso nos EUA, dada a linguagem francamente moral em que estão formuladas algumas exigências da constituição. Então, o "teste de pedigree", embora sendo uma versão possível da regra de reconhecimento, não é a própria definição do que ela é, nem esgota as possibilidades dos critérios que ela pode conter. Logo, mostrar que princípios não passam num teste de pedigree não é o mesmo que mostrar que não passam na regra de reconhecimento. Assim, o primeiro equívoco teria a seguinte resposta: Regra de reconhecimento não é o mesmo que teste de pedigree, e este não esgota os critérios que uma regra de reconhecimento pode conter.

Já o segundo equívoco consiste em supor que os princípios são incompatíveis com uma regra de reconhecimento. Ora, a regra de reconhecimento não é uma regra escrita (nem poderia ser, porque, se fosse, precisaria ela mesma de uma regra de reconhecimento que a validasse enquanto tal): ela é uma prática social, nomeadamente, ela é a forma como, em certo tempo e espaço, os funcionários identificam o direito que está vigente em determinada comunidade jurídica. Determina-se qual é a regra de reconhecimento de uma comunidade jurídica observando-se o que os funcionários fazem para  identificar o direito vigente. Se é assim, então, Dworkin fornece evidência suficiente de que os princípios são abarcados pela regra de reconhecimento. Dworkin diz que, diante de casos difíceis, os juízes recorrem a princípios morais que estão implícitos no material jurídico disponível e nas decisões do passado e, quando os encontram, os aplicam para estender, restringir, modificar, interpretar, complementar ou até corrigir regras jurídicas previamente existentes e prima facie aplicáveis ao caso. Então, sendo os juízes funcionários, Dworkin está dizendo que, observando o comportamento dos funcionários, vemos que extrair estes princípios morais implícitos é uma das coisas que eles fazem para identificar o direito vigente. Assim, transitando para a linguagem hartiana, o que Dworkin está dizendo é que ser um princípio moral implícito no direito é um dos critérios com que os funcionários identificam o direito vigente. Logo, não apenas os princípios não são incompatíveis com uma regra de reconhecimento, como eles inclusive requerem obrigatoriamente uma para serem válidos: é preciso que os funcionários já reconheçam esse procedimento de extrair princípios morais implícitos no direito como um dos critérios adequados como identificar o direito válido para que decisões como as de Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler sejam consideradas jurídicas, em vez de antijurídicas. Assim, o segundo equívoco teria a seguinte resposta: Não apenas os princípios não são incompatíveis com uma regra de reconhecimento, como Dworkin fornece evidência bastante de que o direito apresenta uma regra de reconhecimento que já os contempla, tornando, então, possível que sejam considerados jurídicos.

(3) Restaria apenas a crítica à discricionariedade judicial. Segundo Dworkin, a discricionariedade em sentido forte, que é altamente criticável por implicar arbitrariedade e retroatividade da decisão, existiria num sistema de regras, mas não num sistema de regras e princípios, porque, mesmo onde as regras fossem insuficientemente determinantes, os princípios sempre poderiam fornecer orientação complementar para encontrar-se a única resposta correta de cada caso. Mesmo com receio de tornar-me repetitivo, direi que aqui novamente o equívoco de Dworkin é duplo: primeiro, ele pensa que Hart defende a discricionariedade normativamente, em vez de apenas constatá-la descritivamente; segundo, ele pensa que os princípios, cujo conteúdo é menos determinante que o das regras, diminuem, em vez de aumentar, o espaço de discricionariedade.

O primeiro equívoco resulta de Dworkin não distinguir adequadamente entre uma abordagem descritiva e uma abordagem normativa sobre discricionariedade judicial. Qualquer que seja a posição de Dworkin (e a do leitor) sobre a possibilidade epistêmica de uma descrição valorativamente neutra (isso fica para discussão numa outra postagem no futuro), será preciso reconhecer, pelo menos, que existe uma diferença entre as seguintes duas perguntas: (i) Dadas as características da linguagem das normas, o direito deixa aos juízes, no momento da interpretação e da aplicação, certo espaço de discricionariedade? e (ii) Diante de seu espaço discricionário, os juízes deveriam simplesmente escolher ao acaso, sem qualquer critério, uma das soluções possíveis? A primeira é uma questão descritiva sobre a situação em que a relativa indeterminação do direito deixa os juízes; a segunda é uma questão normativa sobre o que os juízes deveriam fazer diante de tal situação. Hart responde afirmativamente à primeira pergunta (há discricionariedade judicial), e negativamente à segunda (não se deve escolher a solução ao acaso). Hart diz que, diante de uma multiplicidade de soluções possíveis para o mesmo caso, o juiz está juridicamente autorizado a escolher qualquer uma, mas está moralmente encarregado de escolher a mais sensata entre elas. Ocorre apenas que, mesmo que escolha a menos sensata, sua decisão valerá juridicamente tanto quanto, o que mostra que escolher a mais sensata não é uma obrigação jurídica, e sim, no máximo, moral. Além disso, se, levando em consideração tudo que o direito lhe disponibiliza, ainda há mais que uma solução possível, então, a escolha da decisão mais sensata entre elas terá que se basear num critério não jurídico, que, enquanto tal, não pode ser juridicamente obrigatório para todos os juízes. Então, descritivamente, é inevitável constatar que o direito deixa espaço para a discricionariedade judicial e que, diante dela, os juízes estão juridicamente autorizados a escolher qualquer das soluções possíveis; contudo, normativamente, eles estão encarregados de escolher a decisão mais sensata, a qual, em casos limite, só poderá ser escolhida recorrendo-se a critérios extrajurídicos, que são juridicamente não vinculativos. A resposta ao primeiro equívoco, então, é que: Descritivamente, os juízes têm discricionariedade judicial, mas disso não se segue que, normativamente, devam escolher a solução ao acaso - trata-se de dois níveis diferentes de apreciação da questão da discricionariedade.

Finalmente, o segundo equívoco está em considerar que os princípios conseguem eliminar o espaço discricionário de decisão. Ora, os próprios casos trazidos à discussão por Dworkin, Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, ilustram precisamente o contrário. Nenhuma das duas decisões foi unânime. Ao lado dos juízes que consideravam que Elmer não deveria herdar e que Henningsen deveria ser indenizado, havia os que consideravam, diante das mesmas regras e princípios, que a solução final devia ser exatamente a oposta. Isto porque: (a) é possível haver divergência sobre se certo princípio existe ou não no direito; (b) mesmo que seja consensual que ele existe, é possível haver divergência sobre o que, corretamente entendido, certo princípio quer dizer; (c) mesmo que seja consensual que ele existe e o que ele quer dizer, é possível haver divergência sobre o peso relativo que certo princípio tem no caso em questão, isto é, se ele supera ou não o peso das possíveis considerações em contrário; e (d) mesmo sendo consensual que ele existe, o que ele quer dizer e que ele é determinante para o caso, é possível haver divergência sobre qual solução ele implica para o caso etc. Claro, pode ser que Dworkin, no nível normativo, considere que a opinião que a maioria dos juízes no tribunal teve sobre os princípios em ambos os casos citados tenha sido a melhor resposta possível (em sua linguagem, a "única resposta correta" para o caso), mas isso não impede que, descritivamente, constatemos que várias outras soluções para os casos em questão eram possíveis, mesmo depois que os princípios foram envolvidos. Se, repito, no nível descritivo, os princípios fazem algo sobre a discricionariedade, é antes aumentá-la do que diminuí-la ou eliminá-la, porque multiplicam o número de considerações (sua existência, seu conteúdo, seu peso e sua solução para o caso) a serem levadas em conta e sobre as quais pode haver várias posições igualmente razoáveis. Mesmo que a tese da única resposta correta fosse defensável no nível normativo (de novo, um tema para outra postagem), seria preciso constatar que, no nível descritivo, os princípios não diminuem nem eliminam, mas antes ampliam a discricionariedade judicial.

Estas as respostas possíveis às críticas de Dworkin a Hart em "O Modelo de Regras I" usando a estratégia do mal-entendido. Embora para os menos experientes com a história da filosofia em geral e com a da filosofia do direito em particular possa parecer improvável que um autor tão genial quanto Dworkin tenha entendido errado o que vários autores menores, e inclusive blogueiros anônimos, conseguem explicar com tanta facilidade, não se trata, na verdade, de nenhum fenômeno surpreendente ou complexo demais. É apenas que autores geniais, dotados de suas próprias teorias originais, costumam estar mais interessados em avançar suas hipóteses novas do que em entender e explicar corretamente as teorias antigas, usando estas apenas como trampolins em que tomam impulso crítico e saltam em direção a novas possibilidades. É comum que autores geniais façam caricaturas de seus antecessores e oponentes e é mais comum ainda que, quando tais autores geniais se tornam famosos e paradigmáticos, a caricatura que pintaram dos outros acabe sendo considerada por seus apoiadores como retrato fiel das ideias dos autores caricaturizados. Na ética, por exemplo, Kant faz uma caricatura de Aristóteles, Mill, uma caricatura de Kant, Rawls, uma caricatura de Mill, Sandel, uma caricatura de Rawls, e assim por diante. Os positivistas tinham feito suas caricaturas do jusnaturalismo e do realismo, então, ao serem eles também caricaturizados por seus oponentes, receberam apenas na mesma moeda o que tinham feito a outros autores. Cabe a nós, estudiosos, distinguir entre a teoria, talvez genial, que o autor propõe e a descrição, muitas vezes distorcida e caricatural, às vezes até ridícula, que o autor oferece das ideias de seus adversários. É isto que esta postagem, apoiando-se na estratégia do mal-entendido, está tentando fazer com o retrato que Dworkin forneceu da teoria de Hart, enfatizando que, para refutar Hart, Dworkin precisaria ter feito bem melhor - coisa de que, aliás, o próprio Dworkin não demorou a dar-se conta e que o motivou a escrever, nove anos depois de "Levando os direitos a sério", uma proposta bem mais sólida, sofisticada e convincente em "O Império do Direito".