"Legality", de Scott J. Shapiro: Uma Introdução

"Legality" é uma obra de teoria do direito de 2011 escrita por Scott J. Shapiro. Nela Shapiro expõe e defende seu positivismo exclusivo e o conecta com a defesa de um modelo de interpretação formalista e jurisdição contida. Todas as ideias da obra, que reavalia a contribuição de teóricos anteriores como Austin, Hart, Dworkin, Raz e Coleman, além de avançar uma teoria própria repleta de insights originais, giram em torno da noção de "planos". Shapiro mesmo se refere à sua como uma "planning theory of law", uma teoria planejativa do direito. O ponto principal da obra é  que a natureza última do direito, ou a juridicidade ("legality", como no título), diz respeito a uma atividade compartilhada de planejamento, ou à fixação de planos coletivos vinculantes com vista ao futuro.

Eis como funciona o argumento principal de Shapiro. Em nossa vida em sociedade, sabemos de antemão duas coisas: a) que no futuro enfrentaremos uma série de problemas que requererão nossas decisões coletivas; b) que, se deixarmos para tomar essas decisões apenas quando os problemas se apresentarem, o grau de incerteza e de desacordo reinante entre nós não nos permitirá chegar à decisão necessária em tempo hábil. Para remediar esta situação, recorremos à formulação de planos racionais. Estes planos preveem as prováveis situações problemáticas que teremos que enfrentar no futuro e fixam desde agora os modos que entendemos mais apropriados de lidarmos com aquelas situações, acompanhados do compromisso social de que, quando as situações problemáticas previstas de fato se apresentarem, nos ateremos estritamente aos planos fixados de antemão. Dessa forma reduzimos a incerteza e superamos o desacordo. Reduzimos a incerteza porque, quando os problemas se apresentarem, já saberemos de antemão como agir: de acordo com os planos que fixamos previamente. Superamos o desacordo porque assumimos o compromisso de que, embora alguns de nós discordem dos planos fixados, ou preferissem que os planos fixados fossem distintos, todos seguiremos os planos conforme foram fixados quando as situações a que eles se referem de fato se apresentarem. Não é que tenhamos deixado de divergir, e sim que a divergência foi redirecionada para a fase da formulação e reformulação dos planos, e não mais para a fase de sua execução prática, ocasião em que prevalecerá o referido compromisso de ater-se aos planos não importa o que aconteça e não importa o quanto não gostemos deles.

Dessa explicação inicial já podemos retirar algumas das ideias básicas presentes em "Legality". Em primeiro lugar, a natureza do direito é de ser uma atividade compartilhada de planejamento, isto é, o direito consiste exatamente na técnica social de fixar de antemão planos racionais com vista ao futuro. Em segundo lugar, o propósito do direito, conforme a explicação acima, é o de diminuir incertezas, fixar uniformidades e resolver desacordos de modo mais eficaz do que conseguiríamos por deliberação moral tópica, isto é, discutindo sobre os problemas e tentando resolvê-los um a um apenas quando eles surgissem. Por fim, em terceiro lugar, no que toca às circunstâncias sociais que tornam esse tipo de juridicidade planejativa necessária, o que Shapiro chama de "circunstâncias da juridicidade", trata-se do fato de que, de certo estágio social em diante, nos encontramos em comunidades com problemas cuja solução é complexa, contenciosa ou arbitrária e que, por isso, exigem que o poder de planejar fique nas mãos de poucos. Isso não quer dizer que a sociedade inteira vai se comportar em conformidade com os planos que apenas poucos consideraram bons e impuseram, e sim que, mesmo que a sociedade inteira tenha direito e interesse de participar da formulação dos planos sociais racionais, ela precisará contar com um grupo menor de indivíduos a quem ela incumbe, mesmo que temporariamente, de ocupar-se da formulação e reformulação dos planos. No desenho institucional democrático tradicional, este pequeno grupo é o legislativo ou o parlamento: a atividade de planejar jamais é posta diretamente nas mãos de muitos ou de todos; o que se faz é submeter a todos a possibilidade de influenciar na eleição daqueles que pertencem ao grupo encarregado de planejar e renovar ou substituir os membros deste grupo toda vez que estiverem insatisfeitos com a natureza ou eficácia dos planos recentemente formulados.

Planos, esta nova entidade que Shapiro retira da teorização de Michael E. Bratman sobre agência compartilhada e em termos da qual Shapiro quer reinterpretar o direito e sua função social, seriam, por sua vez, entidades proposicionais abstratas que requerem, permitem ou autorizam os agentes a agirem, ou não agirem, de determinadas maneiras sob certas circunstâncias. Se essa definição parecer suspeitamente similar à de normas jurídicas, pode-se estar certo de que isto não é por acaso. É que normas jurídicas são apenas modalidades específicas de planos: são planos assumidos coletivamente e aos quais se atribui caráter vinculante. Daí porque, sendo um conjunto de normas, o direito é passível de ser compreendido e estudado como um conjunto de planos coletivos vinculantes. Vinculantes, neste caso, significa que são dotados de preempção (no sentido em que Raz utiliza este termo): uma vez fixados, os planos cancelam e substituem as razões que os agentes individuais tivessem para agir de outra maneira. A existência de um plano fixado entre certos agentes implica que, chegada a ocasião a que o plano se refere, tais agentes abrirão mão de decidirem o que fazer e de agirem segundo seu próprio juízo e, em vez disso, tomarão o que o plano tinha fixado de antemão como a razão determinante de sua ação. Neste caso, diz-se que o plano tem preempção sobre seu juízo, ou preempção sobre suas razões prévias: ele as cancela e substitui pela razão fixada pelo plano.

Esta é a razão por que seria incompatível com a própria ideia de planos tentar determinar sua existência ou seu conteúdo recorrendo a critérios morais. Pois, para Shapiro, os critérios morais são justamente aqueles em torno dos quais mais temos incerteza e desacordo. Shapiro não é um cético sobre a verdade moral, ele não acha que questões morais não admitem respostas racionais, ou não admitem posições verdadeiras ou falsas. O que ele é, de fato, é um cético sobre o acordo moral. Ele não considera realista acreditar que chegaremos todos a um acordo sobre questões morais controvertidas, especialmente aquelas que envolvem juízos morais mais arraigados e apaixonados. Os planos racionais fixados de antemão são, por assim dizer, uma tentativa de superar este desacordo moral não no sentido de alcançar um acordo entre todos, mas no sentido de fixar o compromisso de agirmos de acordo com certos planos fixados mesmo se, diante do desacordo moral reinante, estivermos entre aqueles que discordam do que o plano estabeleceu ou de como o plano lida com o problema que ele visa resolver. Se é assim, seria contraditório que, para determinar os planos que existem e os conteúdos que estes planos estabelecem, recorrêssemos a critérios morais, isto é, aos exatos mesmos critérios incertos e controversos que nos obrigaram a recorrer a planos como uma solução mais viável. Este é o argumento em favor do positivismo exclusivo que Shapiro propõe, um argumento baseado no que ele chama de "lógica simples dos planos": "A existência e o conteúdo de um plano não pode ser determinada por fatos cuja existência o plano visa estabelecer".

Contudo, embora Shapiro afaste o uso de critérios morais para determinar a existência e o conteúdo dos planos coletivos vinculantes, ele reconhece que a própria tentativa de formularmos planos e o compromisso de nos atermos a eles responde, em certo sentido, a um propósito moral. Existe o propósito moral de agirmos em conformidade com esquemas fixados coletivamente para resolvermos os problemas que dizem respeito a todos. Este propósito é perturbado pelas já referidas circunstâncias da juridicidade: o fato de que, nas sociedades complexas, cambiantes e plurais em que vivemos, estarmos atravessados por incertezas e desacordos que tornam improvável que fixemos aqueles esquemas coletivos mediante deliberação moral tópica. Sendo assim, é preciso assumir compromisso com o propósito moral de superar as dificuldades impostas pelas circunstâncias da juridicidade. Este propósito se realiza na medida em que recorremos a planos capazes de fixar de antemão como agiremos, concordemos ou não, em relação a certos problemas. Desta forma, superamos a incerteza e o descordo que nos impediam de realizar o propósito de vivermos segundo esquemas coletivamente fixados. Em resumo: tanto o propósito de vivermos segundo esquemas coletivamente fixados quanto o propósito de superarmos os desafios das circunstâncias da juridicidade são propósitos de natureza moral. O direito existe para satisfazer a estes propósitos morais. O que não quer dizer que seu conteúdo seja sempre moral, nem que as consequências dos planos jurídicos sejam sempre morais, muito menos que se esteja autorizado a determinar ou interpretar os planos de acordo com critérios morais (já vimos como isso seria contraditório com a chamada "lógica simples dos planos"). Significa apenas que o propósito que realizamos com estes planos que nem sempre são morais é, ele mesmo, sempre um propósito moral. Shapiro se refere a isso com o que chama de "tese do propósito moral": O propósito fundamental da atividade jurídica é remediar as deficiências morais das circunstâncias da juridicidade.

Finalmente, na última parte da obra, Shapiro faz a defesa de um modelo de jurisdição contida. Para isso desempenha papel central sua noção de "economia da confiança", que explicaremos agora. Ele afirma que, quando planos são combinados com hierarquias, as alocações de discricionariedade indicam e equilibram atitudes de confiança ou desconfiança em relação a agentes, funcionários e instituições. Isto é, nossos desenhos institucionais correspondem a alocações de confiança, dando maior poder de escolha (mais impondo sempre controle) àqueles em quem confiamos mais e limitando o poder de escolha daqueles em quem confiamos menos. Então, nossos desenhos institucionais podem ser lidos como um mapa de como a confiança foi distribuída, como um registro do estado de nossa "economia da confiança". Sendo assim, se observarmos o modo como o legislativo e o judiciário foram postos no desenho institucional das democracias constitucionais, veremos que ao legislativo foi dado o enorme poder de formular e reformular os planos sociais vinculantes - sabemos que este poder é enorme olhando para a natureza dos controles impostos a ele, seja em termos de limites constitucionais, de procedimentos legislativos estritos, de passagem pelo exame e sanção presidencial, de possibilidade garantida de crítica da opinião pública, de eleições gerais periódicas para preenchimento e renovação etc. Se olharmos, contudo, para o papel do judiciário no desenho institucional de democracias constitucionais, especialmente em comparação com o legislativo, veremos os sinais da alocação de um confiança social bem menor. As provas de que aos juízes não foi confiada a tarefa de elaborar nem de modificar os planos sociais vinculantes estão no pouquíssimo controle sociais exercido sobre a escolha dos juízes e o conteúdo de suas decisões - ao contrário dos legisladores, os juízes entram habilitados por uma formação acadêmica especializada e por meio de uma carreira profissional formal, não são renovados periodicamente, não precisam responder às posições da opinião pública e, embora estejam submetidos aos limites constitucionais, são ao mesmo tempo os guardiões e intérpretes do que estes limites em última instância são e dizem. Tudo isso porque a eles foi confiada apenas a tarefa de aplicar planos fixados de antemão por outros. O menor controle corresponde a menor confiança: há menos para controlar porque menos lhe foi institucionalmente confiado. (Shapiro fornece uma visão rica e informada sobre a história da divisão de poderes nos EUA e o pensamento político que informou o desenho institucional do judiciário norte-americano em seu esquema institucional.)

Desta menor confiança atribuída ao judiciário Shapiro retira uma conclusão importante sobre interpretação jurídica. Ao contrário das teorias da interpretação que não levam em conta o papel e limite do poder judiciário no desenho institucional de uma democracia constitucional (Shapiro tem em mente várias teorias, mas sobretudo a de Dworkin), a teoria da interpretação que ele propõe faz exatamente o contrário: ela coloca a institucionalidade antes da teoria, demandando desta última que se adapte às características e limites daquela primeira. Quando se olha para este desenho institucional (e a economia da confiança que ele representa), observa-se que só se justifica a defesa de uma jurisdição contida. Se o judiciário tem a confiança que tem porque é simples aplicados de planos previamente fixados, então, a única teoria da interpretação jurídica que se conforma com isso é o formalismo. Com formalismo Shapiro se refere a um modelo de interpretação que privilegia ater-se maximamente ao texto legal ou jurisprudencial e às conhecidas intenções dos legisladores. Opõe-se, neste caso, ao finalismo, a posição que privilegia encontrar os fins que as leis ou decisões pretendiam alcançar e, em nome desses fins, ampliar, restringir, modificar ou extrapolar o que o texto em princípio determinava. Especialmente no caso de um tipo de finalismo, o método de Hércules, de Dworkin (em que os princípios fazem o papel dos fins), Shapiro faz uma dupla crítica: a teoria da interpretação de Dworkin, por um lado, atribui à competência e ao caráter dos juízes mais confiança do que a separação de poderes de fato fez (portanto, trai a economia da confiança de democracias constitucionais) e, por outro lado, permite que os juízes revisem planos com base nos exatos objetos de controvérsia que os planos visavam solucionar (portanto, viola a chamada lógica simples dos planos, que tivemos oportunidade de explicar mais acima). Para Shapiro, a opção pelo formalismo não é uma posição moral e política controversa entre outras, e sim a melhor interpretação do que a aplicação de planos enquanto tais requer e do estado da economia da confiança no tocante ao poder judiciário.

Este é, como já se pode adivinhar, um resumo básico, que pulou muitos dos argumentos complementares e das análises interessantes fornecidas por Shapiro. O livro, que além de existir no original em inglês já conta com uma tradução para o espanhol (mas infelizmente ainda não para o português), merece a consulta de todo estudioso interessado pela teoria do direito contemporânea e certamente já entrou no rol das obras obrigatórias e inescapáveis para os debates filosófico-jurídicos contemporâneos.