Dworkin sobre casos fáceis e difíceis

Na última seção do capítulo IX de "O Império do Direito", intitulada "Quando a linguagem é clara?", Dworkin fala sobre a distinção entre casos fáceis e difíceis. Esta postagem não é sobre casos fáceis e difíceis em geral ao longo da obra de Dworkin, assunto cujo tratamento completo e detalhado provavelmente requereria a explicação da teoria inteira. Esta postagem é especificamente sobre aquela seção de "O Império do Direito", sobre as teses e argumentos que Dworkin levanta naquela oportunidade, as quais fazem parte de sua discussão sobre a aplicação do direito como integridade às leis e do exemplo em particular do caso do Snail Darter.

Há várias posições a respeito da distinção entre casos fáceis e casos difíceis. Três se ressaltam. A primeira é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme a precisão da linguagem das normas. Se a linguagem é obscura, ambígua ou vaga (usando, por exemplo, "veículo", sem deixar claro se se refere a todos eles, ou apenas alguns), tornando difícil determinar se o caso em questão faz ou não faz parte de sua denotação, então, o caso é difícil. Do contrário, é fácil. A segunda é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme a objetividade da linguagem das normas. Neste caso o problema a que a linguagem das normas pode dar ocasião não é de comunicação, mas de acordo intersubjetivo. Se as normas usam uma linguagem que produz dúvida entre alternativas igualmente razoáveis e controvérsia entre juristas com distintas prioridades (usando, por exemplo, "proporcional" ou "ofensivo"), então, o caso é difícil. Do contrário, é fácil. Finalmente, a terceira posição é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme seja ou não objeto de um confronto de interpretações razoáveis (por exemplo, uma norma com linguagem precisa e incontroversa que fixasse o limite de velocidade de 50Km/h e se visse confrontada com o caso de uma ambulância em chamada de emergência). Neste último caso, não se trata de um defeito da linguagem da norma, mas antes do fato de que esta norma, colocada no contexto de sua aplicação, se encontra no meio de um desacordo razoável entre razões e finalidades práticas concorrentes.

Chamemos estes critérios de distinção, respectivamente, para conveniência didática, de (1) precisão da linguagem, (2) objetividade da linguagem e (3) desacordo prático. As posições defendidas por filósofos do direito a respeito deste assunto variam entre reconhecer apenas a primeiro critério de distinção e negar os outros dois, reconhecer o primeiro e o segundo, mas negar o último, ou reconhecer todos os três critérios. Como veremos, Dworkin adota esta última alternativa.

O núcleo da posição de Dworkin nesta seção pode ser resumido numa passagem:

O qualificativo "obscuro" é mais o resultado que a ocasião do método de Hércules para interpretar as leis. Só chamaremos uma lei de obscura quando acharmos que existem bons argumentos para cada uma das duas interpretações em confronto (p. 421).

Isto equivale à admissão de que Dworkin aceita o terceiro critério de distinção, baseado no desacordo prático. Não quer dizer que por isso rejeite os outros dois critérios. Pelo contrário, Dworkin faz explícita referência a eles no início da seção em questão (p. 419). Ele diz que a linguagem da norma pode ser considerada obscura por causa de certos problemas com sua linguagem, contendo o que ele chama de "obscuridade linguística": ambiguidade e vagueza, por um lado, que equivalem ao critério de precisão da linguagem de que falamos antes, e abstração (Dworkin dá os exemplos dos termos "razoável" e "equitativo"), por outro lado, que equivale ao critério de objetividade da linguagem de que falamos. Com isto, Dworkin está reconhecendo como fontes possíveis da dificuldade de um caso a linguagem das normas envolvidas, seja por sua falta de precisão, seja por sua falta de objetividade. Ele admite que estas são fontes possíveis de obscuridade.

Contudo, faz questão de ressaltar que as dificuldades com casos como Elmer e Snail Darter não reside em que nestes casos a linguagem das normas pertinentes não fosse precisa ou objetiva o bastante. A norma que prevê as hipóteses de exclusão de herança, omitindo a do assassino do testador, não contém nem ambiguidade nem vagueza, tampouco usa linguagem abstrata ou controversa. A norma que prevê que o Ministro do Interior pode suspender uma obra pública que ameace o habitat de uma espécie em extinção também não contém nem ambiguidade nem vagueza, tampouco usa linguagem abstrata ou controversa. Portanto, em ambos os casos mencionados, não se trata de obscuridade linguística, para usar a expressão de Dworkin. Trata-se do fato de que se pode ver boas razões para interpretar o texto das normas numa direção diferente da que sua letra parece sugerir. Vêem-se boas razões para excluir o assassino do testador, embora tal exclusão não esteja prevista no texto da lei; vêem-se boas razões para limitar os poderes do Ministro do Interior a obras em seu início e à proteção de espécies relevantes, embora o texto da lei não faça qualquer destas restrições.

Embora Dworkin não diga com estas exatas palavras, ele parece dar a entender que a fonte não linguística de obscuridade, que chamamos antes de desacordo prático, o terceiro critério de distinção, se aplica a casos em que juristas vêem boas razões para interpretar o texto da norma em sentido diverso de sua letra, seja ampliando-a, como na exclusão de herdeiros, seja restringindo-a, como nos poderes do Ministro do Interior. Quando ele diz que a obscuridade é mais o resultado que a ocasião da interpretação, o que parece querer dizer é que Hércules não aplicará o seu método de interpretação construtiva apenas a casos que apresentem linguagem obscura, mas, antes, ao aplicar seu método de interpretação construtiva, concluirá que certos casos que, à risca da letra, não seriam obscuros, na verdade o são uma vez que duas ou mais interpretações do mesmo texto passam a contar com boas razões em seu favor. A obscuridade (aqui se referindo à obscuridade não linguística, aquela fundada em desacordo prático) é uma constatação depois do método, uma revelação que ele ajuda a trazer à tona, e não um pré-requisito constatado de modo não interpretativo e prévio à aplicação do método. Esta é, no geral, a posição que defende nesta seção do livro.

Uma última observação de despedida. Penso que esta posição de Dworkin coloca uma dificuldade para o que ele explicou sobre divergências teóricas no primeiro capítulo de "O Império do Direito". Lá ele disse que divergências teóricas eram divergências interpretativas sobre o que o direito diz, e não divergências sobre se o que o direito diz é justo ou injusto ou se deve ou não deve ser aplicado ao caso. São divergências de interpretação, fundadas em distintas visões do direito e seus fundamentos, e não divergências sobre moralidade e fidelidade. Mas agora, à luz do que Dworkin diz na seção aqui examinada sobre casos fáceis e casos difíceis, a distinção entre os dois tipos de divergência se revela mais tênue do que parecia a princípio. Se não, vejamos.

Alguém que tivesse uma divergência de moralidade e fidelidade sobre os casos Elmer e Snail Darter poderia dizer assim: no caso Elmer, o que o direito de fato diz permite que Elmer herde, mas o que o direito diz é injusto e levaria a um resultado moralmente inaceitável, motivo por que devemos deixar de lado o que o direito diz e dar a este caso a única solução moralmente aceitável, que é negar a Elmer a herança de sua vítima; no caso Snail Darter, o que o direito de fato diz é que o Ministro do Interior pode suspender obras em qualquer estágio e para salvar qualquer espécie ameaçada, mas o que o direito diz é estúpido e irrazoável, motivo por que devemos deixar de lado o que o direito diz e dar a este caso a única solução inteligente e razoável, que é restringir o poder do Ministro. Esta seria a fala de quem tivesse uma divergência sobre moralidade e fidelidade. Isto é o que Dworkin diz que NÃO aconteceu em nenhum dos dois casos. Ele insistiu no primeiro capítulo que a divergência era sobre o que o direito de fato dizia, e não sobre se era moralmente aceitável ou devia ser aplicado.

Só que agora Dworkin sugere que em ambos os casos a linguagem das normas só será considerada obscura se já se tiver boas razões em favor da exclusão de Elmer e da diminuição dos poderes do Ministro. Do contrário, para quem vê boas razões para as posições opostas nos dois casos, a linguagem das normas parecerá perfeitamente clara. Com isso parece que Dworkin está dizendo que a linguagem das normas, sem considerações sobre sua aceitabilidade ou não, levaria a uma conclusão bem clara, mas que essa mesma linguagem deixa de ser clara e se torna obscura uma vez que as considerações sobre aceitabilidade do conteúdo são trazidas à tona. Ora, se estas considerações são sobre aceitabilidade, isso não é o mesmo que dizer que são divergências sobre moralidade e fidelidade? O que fazem delas ainda divergências teóricas se o conteúdo do que o texto da norma diz só parece obscuro para quem discorda dele? Isso não é mesmo que dizer que a tal "obscuridade" de que se fala não tem a ver com saber o que o texto diz, e sim com ver boas razões para rejeitar o que ele diz em favor de um resultado diverso? A diferença entre isso e uma divergência sobre moralidade e fidelidade não fica então reduzida a que Dworkin insiste em chamar ainda de "interpretação" a rejeição do que diz o texto em nome de um resultado diverso? O que faz com que Dworkin dê a essa divergência o status de teórica não fica então dependente de sua visão de que os desacordos práticos estão ainda dentro do direito, em vez de fora dele? Não se ressalta disso tudo que a diferença entre ver tais divergências como teóricas ou não depende de ver-se o direito como uma arena de desacordos práticos ou como uma técnica para evitar estes desacordos práticos?

Deixo os questionamentos assim, em aberto, embora se possa adivinhar a posição que estou defendendo seja pela linguagem que usei para formulá-las seja pela minha a essa altura já bem conhecida simpatia pelo positivismo jurídico exclusivo.