Sobre "Descrever o Direito": Ou Por Que a Teoria do Direito É Menos Interessante Do Que Parece

Dessa vez eu gostaria de me dedicar a esclarecer com que conceito de "descrição" o positivismo analítico contemporâneo trabalha quando diz que pretende fazer uma teoria descritiva. Estou bem convicto de que, uma vez que se entenda a natureza do empreendimento descritivo conceitual, muitos chegarão imediatamente à conclusão de que é um empreendimento vazio e desinteressante. E isso, ironicamente, será ótimo. Significará que entenderam do que se trata e que descobriram que não estão interessados. O que já é um avanço em relação a supor que a descrição é ou pretende fazer o que ela na verdade não é nem pretende fazer.

Primeiro, uma explicação preliminar chatinha, mas necessária (e, como se verá, crucial para tudo que vou dizer em seguida): a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos. Enunciados analíticos são aqueles que são conceitualmente verdadeiros ou falsos, isto é, são verdadeiros ou falsos apenas em função de seu significado, sem necessidade de consulta à experiência, ou, para usar o jargão contemporâneo, sem necessidade de consulta a qualquer estado de coisas no mundo. Um exemplo é "Todo solteiro é não-casado" ou "Nada pode ser totalmente verde e totalmente vermelho ao mesmo tempo". Uma vez que se entenda o significado de casado e solteiro no primeiro caso, e o significado e as relações entre objetos, cores e "totalmente" no segundo caso, eles se mostram como verdadeiros a priori, conceitualmente, sem necessidade de consulta à experiência. Seria inclusive ridículo supor uma pesquisa empírica que tentasse verificar a sua verdade, não porque ela é "óbvia" (obviedade nem sempre quer dizer analiticidade), e sim porque ela é analítica, isto é, conceitual e dependente apenas do significado dos termos em particular e dos enunciados em geral.

Já enunciados sintéticos são aqueles que conceitualmente podem ser verdadeiros ou falsos e que só empiricamente podem ser aferidos como um (verdadeiro) ou outro (falso). Por exemplo, "João é não-casado" ou "O carro de João é totalmente verde". Não podemos saber de antemão, apenas pelo significado dos termos e dos enunciados, se estes enunciados são verdadeiros ou falsos. Conceitualmente, eles podem ser tanto um (verdadeiros) quanto o outro (falsos). É preciso consultar a experiência para lhes atribuir justificadamente um dos dois valores de verdade.

Historicamente, a filosofia analítica recebe esse nome não apenas porque uma primeira geração de filósofos desse movimento supôs que a "análise conceitual" era o método por excelência da filosofia, mas também porque os filósofos de tal movimento, inclusive os mais recentes, se apegam em maior ou menor medida à distinção que expliquei acima entre os dois tipos de enunciados para assinalar à filosofia a tarefa de ocupar-se apenas com enunciados analíticos. O raciocínio aqui é simples: Se a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos faz sentido, então, a filosofia, na medida em que não dispõe de meios metodicamente rigorosos de acesso à experiência (porque não é ciência empírica), só pode se ocupar de enunciados analíticos. Se o filósofo raciocina com conceitos e não tem acesso (metodicamente rigoroso) à experiência, então, o filósofo só pode descobrir a verdade ou falsidade de enunciados cuja verdade ou falsidade não dependam da experiência. Ou seja, de enunciados analíticos.

Recorrendo a Hart como um exemplo. Quando, no Prefácio de "O Conceito de Direito", Hart diz que pretende fazer ao mesmo tempo jurisprudência analítica e sociologia descritiva, ele esclarece que o único acesso que a teoria do direito pode ter às práticas sociais em que empregamos conceitos jurídicos é o acesso via análise conceitual às marcas e rastros que essas práticas tiverem deixado nos próprios conceitos que estamos analisando (no que Hart apenas ecoava Gilbert Ryle, Peter F. Strawson e John L. Austin, isto é, os modelos por excelência da filosofia da linguagem comum oxfordiana). Traduzindo isso para os termos da distinção analítico-sintético, Hart está dizendo que seu interesse é pelo modo como as práticas sociais usam os conceitos jurídicos, mas, como a filosofia não pode investigar as práticas sociais diretamente (isto é, empiricamente), ela as investigará indiretamente (isto é, conceitualmente), a partir das marcas e rastros que deixam nos próprios conceitos que empregam. E assim acontece precisamente porque Hart está respeitando a distinção entre o analítico de que a filosofia pode se ocupar e o sintético de que ela não pode.

(É verdade que Quine, Rorty e outros, com diferentes argumentos e diferentes propósitos, fizeram críticas severas à própria distinção entre analítico e sintético, mas boa parte dos filósofos analíticos contemporâneos considera - a meu ver, com razão - que aquelas críticas foram mal-dirigidas e não afetam a distinção, que continuaria a ser guia para a tarefa da filosofia. Eu próprio acho que Quine precisa que a distinção faça sentido para, em seguida, poder afirmar, no espírito do projeto de naturalização da filosofia, que todo empreendimento filosófico conceitual considerado relevante é, na verdade, dependente de input empírico que apenas as ciências podem lhe fornecer. Mas isso é tema para outra postagem.)

(Algo também precisaria ser dito em relação a enunciados normativos, que são sintéticos mas podem ser abordados de modo exclusivamente conceitual. Diferentemente da primeira geração da filosofia analítica, que estava influenciada pela famigerada teoria verificacionista do significado dos enunciados e que, por isso mesmo, tratava os enunciados normativos como vazios de significado, puros "nonsense" iguais à metafísica que queriam rejeitar e superar, as gerações posteriores da filosofia analítica deixaram bem estabelecido que o verificacionismo é uma má teoria do significado, a ser substituída pelo significado como uso dentro de cada prática linguística, o que devolvia sentido aos enunciados normativos, dadas as práticas em que eram usados. Mas isso também seria tema para outra postagem.)

Digamos que você tenha aceito a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos e tenha se convencido de que, se a filosofia não tem investigação empírica, ela só pode se ocupar de enunciados analíticos. Isto afetaria diretamente o que significa "descrever o direito" para o caso da teoria do direito, se for para este empreendimento ser considerado filosófico. Pois, neste caso, a única descrição do direito que poderia ser feita por via da filosofia é uma que não recorra a aspectos do direito que ele poderia conceitualmente ter ou não ter, e que só podemos saber se ele tem ou não tem por meio da pesquisa empírica de que a filosofia não dispõe. Descrever o direito teria que caber no âmbito limitado dos enunciados analíticos que for possível formular a respeito do direito.

Contudo, por limitador que isso possa soar, esta limitação a elementos conceituais e analíticos é menos estranho às pretensões universais da teoria do direito do que pode parecer. Pois veja: Se o direito de certa época e lugar tem certa característica x, enquanto outro direito, de outra época ou de outro lugar, tem certa característica não-x, isto quer dizer que x e não-x são elementos não necessários do conceito de direito, que é exatamente o que torna possível que um exemplar o tenha e outro, não. Aquilo que for conceitualmente necessário para o direito estará presente em todos os seus exemplares. O que for conceitualmente impossível para o direito não estará presente em nenhum deles. O que for conceitualmente possível (ou contingente) para o direito poderá estar presente em certos exemplares, sim, e noutros, não. Como foi historicamente pretensão do positivismo jurídico criar uma teoria do direito que valesse para todos os exemplares possíveis do direito, falar apenas das características que pertencem necessariamente ao conceito de direito é a única via para alcançar este resultado. Do contrário, se se atribuir ao direito certa característica x apenas porque todos os exemplares até hoje conhecidos têm essa característica, então, tal descrição não vale para todos os exemplares do conceito de direito, e sim apenas para todos os exemplares conhecidos. Se uma teoria pretender ter alcance universal, valendo de fato para todos os exemplares de um conceito, ela tem que valer para todos os exemplares conceitualmente concebíveis, e não apenas para os conhecidos. Isto faz parte do que é fazer filosofia analítica sobre o direito.

Pois é exatamente isso que o positivismo analítico contemporâneo quer dizer quando fala de descrever o direito. Descrever o direito é na verdade descobrir certas características que o conceito de direito não pode deixar de conter e verificar algumas das implicações, teóricas e, se for o caso, práticas dessas características. Descrever o direito (no sentido em que o positivismo analítico contemporâneo usa essa expressão) não é como descrever uma cadeira (tem quatro pernas, um assento e um encosto reto, é de ipê etc.) ou descrever um fato (o gato pulou pela janela), porque essas últimas são descrições sintéticas. Seria mais semelhante a descrever características que o conceito de cadeira e o conceito de fato tenham necessariamente (por exemplo, servir para sentar num caso, ser constatável sob condições ideais no outro).

Daí porque o ponto de partida de uma descrição conceitual é encontrar uma característica que o conceito da coisa descrita tenha que ter necessariamente (não possa deixar de ter sem deixar ao mesmo tempo de ser a coisa que é), explicar essa característica e explorar algumas de suas implicações gerais. No caso do positivismo analítico contemporâneo, a característica normalmente usada como ponto de partida é o fato de o direito ser determinado por certos fatos sociais e ser obrigatório. Esclarecer o que essas características querem dizer, como elas são possíveis, que implicações elas têm etc. é o que a descrição do direito visa fazer. Tomando aqui novamente Hart como exemplo: No Cap. V de "O Conceito de Direito", depois que o imperativismo de Austin (na verdade, qualquer abordagem que não seja capaz de dar conta do ponto de vista interno sobre as regras) já foi dispensado, Hart diz que é necessário encontrar um novo começo e que esse novo começo requer, em primeiro lugar, que se reconheça que Austin estava certo em partir do fato de que o direito é obrigatório. O que Hart pretende consertar neste ponto de partida de Austin é a ideia de que ser obrigatório é o mesmo que ser garantido por uma sanção, pois isso seria igualar "ter a obrigação de" com "ser obrigado a". Mas o fato de que Austin partia da característica da obrigatoriedade como traço universal do direito é considerado por Hart como um passo correto. Agora, com a explicação que demos acima, podemos ver por que era o passo correto: Uma descrição conceitual tem que começar por uma característica que o objeto descrito tem que ter necessariamente, não pode deixar de ter sob pena de deixar de ser o que ele é, e essa característica é que o direito, para ser direito, tem que ser obrigatório. Imaginar um direito não obrigatório é contraditório, é imaginar um objeto que não é mais direito.

Pode parecer, num primeiro momento, que essa explicação do que significa descrever conceitualmente o direito serve apenas para compreender melhor o que o positivismo analítico contemporâneo visa fazer. Mas isto seria falso. Uma consequência da distinção entre enunciados analíticos e enunciados sintéticos e do fato de a filosofia não ter acesso (metodicamente rigoroso) à experiência é que a filosofia não pode se pronunciar sobre a verdade ou falsidade de enunciados sintéticos. Ou, o que é o mesmo, que enunciados sintéticos sobre os objetos devem ser deixados a cargo dos empreendimentos epistêmicos que têm acesso metodicamente rigoroso à experiência, ou seja, devem ser deixados às ciências empíricas. O enunciado analítico "Todas as cadeiras servem ao propósito de sentar" (o que não quer dizer que todas realizam este propósito adequadamente) é algo que a filosofia pode dizer se é verdadeiro ou falso com rigor metódico, mas o enunciado sintético "Todas as cadeiras são marrons e têm quatro pernas" é algo que a filosofia não pode dizer se é verdadeiro ou falso com rigor metódico - embora o filósofo pudesse se valer da sua experiência empírica limitada para se pronunciar a respeito, não seria uma conclusão dotada de rigor metódico. Só uma ciência empírica poderia se manifestar a este respeito com rigor metódico.

Isso faz, então, com que exista uma boa diferença entre enunciados como "O direito é obrigatório" e "O direito reivindica autoridade", de um lado, e enunciados como "O direito é argumentativo" e o "O direito envolve desacordo", de outro. Porque enquanto a negação dos dois primeiros enunciados implicaria contradição, tirando do direito algo que, se ele não tiver, ele deixa de ser direito, a negação dos dois últimos enunciados não tem nada de contraditória. Um direito que não fosse argumentativo (fosse puramente convencional, sem nenhum sinal de argumentação, somente aplicação mecânica de padrões previamente acordados ou impostos) ainda seria direito e um direito que não envolvesse desacordo (fosse completamente consensual em todos os aspectos de sua identificação, interpretação e aplicação) ainda seria direito. Certamente ser argumentativo e envolver desacordos também não são características contraditórias com o conceito de direito, o que significa que alguns de seus exemplares concebíveis (e, possivelmente, vários de seus exemplares existentes) têm essas características. Mas, como são características contingentes e não necessárias do direito, como não fazem parte do que se pode conhecer do direito conceitual e analiticamente, elas não são afirmações da alçada da filosofia. Apenas ciências empíricas (que fossem bem equipadas conceitualmente para isso, certamente) poderiam determinar a verdade ou falsidade de enunciados sintéticos como "O direito é argumentativo" e o "O direito envolve desacordo" em vista dos exemplares do direito existentes na realidade.

(Algo semelhante poderia ser dito contra o argumento do "caso central" usado por Finnis. Se uma característica só está presente no "caso central" de direito, então, ela é conceitualmente contingente para o direito, e não pode fazer parte de uma descrição conceitual dele. Se tal característica não pertence ao próprio conceito de direito, ao ponto de que dizer que o direito não a tem não implicaria contradição, é porque o enunciado que diz que o direito tem essa característica é, então, sintético, caindo, de novo, na alçada das ciências empíricas, e não da filosofia.)

É perfeitamente previsível que a essa altura o filósofo ou a filósofa do direito que não é um(a) positivista analítico(a) contemporâneo(a) esteja fervendo e salivando com essas afirmações. Das muitas coisas que podem estar passando pela cabeça dele(a), duas eu gostaria de destacar e já refutar antecipadamente. 1) Que a filosofia pode perfeitamente se ocupar de enunciados sintéticos, se estes forem bem atestados por uma experiência compartilhada entre os membros de certa comunidade de discussão; e 2) Que, se a teoria do direito tiver mesmo que ficar confinada a enunciados analíticos sobre o direito, então, o que ela poderá produzir será tão desinteressante para as questões cruciais que preocupam e dividem os juristas até o ponto de ela tornar-se um empreendimento irrelevante.

A objeção (1) comete dois equívocos: Um conceitual, outro epistemológico. O conceitual é que mesmo que certas características pertencessem a todos os exemplares existentes do direito e isso pudesse ser atestado sem investigação científica, apenas com base na experiência compartilhada pelos membros da comunidade de investigação (o que é bem duvidoso, mas assumamos, por amor ao argumento, que fosse o caso), isso atingiria apenas todos os exemplares existentes, e não todos os exemplares concebíveis do direito. Se, em resposta, o(a) objetor(a) disser que ele ou ela só está interessado(a) nos exemplares existentes no mundo real (talvez ele só esteja interessado pelos exemplares do direito que sejam o direito a que ele ou ela está submetido ou um muito similar a este), e não naqueles que só existem no cérebro dos filósofos, o que estará dizendo, sem perceber, é que só está interessado em características que o direito tem de modo não necessário, em nível não analítico, o que significa que só está interessado, primeiro, em teorias locais do direito e, segundo, em características acerca das quais apenas as ciências empíricas podem se manifestar de modo metodicamente rigoroso. Não é à toa que eu fiz referência ao rigor metódico toda vez que falei de por que a filosofia não podia se ocupar de enunciados sintéticos.

Se o(a) objetor(a) insistir, contudo, que a filosofia pode falar de enunciados sintéticos sem ter que recorrer às ciências empíricas (incorrendo assim no equívoco epistemológico), será necessário lembrá-lo que a história das ciências, não apenas das naturais, mas inclusive a das ciências humanas e sociais, é a história da refutação de enunciados sintéticos sobre o indivíduo e sobre a sociedade que os leigos e os filósofos tomaram a certo tempo como evidentes e bem verificados pela experiência compartilhada, mas que foram submetidos a contraexemplos empíricos e não puderam sobreviver ao escrutínio da investigação metódica. Certa vez já pareceu evidente e bem atestado pela experiência compartilhada que nada do que acontecia ao indivíduo nos primeiros meses de vida tinha influência sobre sua vida adulta, que os indivíduos tomavam todas as suas decisões de modo consciente, racional e em vista de seu melhor interesse e que o que vemos e ouvimos depende apenas dos objetos e sons, e não de nossas expectativas, desejos ou medos. Todas estas crenças foram refutadas pela investigação científica e entraram para a museu da história dos enunciados sintéticos que pareciam evidentes, mas não eram. Querer que a filosofia se apoie em experiência compartilhada e fale sobre enunciados sintéticos é não ter aprendido nada com estas lições do passado e continuar confiando cegamente no que a experiência compartilhada indica como evidente. É querer dar precipitadamente cidadania filosófica a certezas cotidianas sobre as quais a ciência ainda não pôde se manifestar de modo satisfatório. É querer usar a plataforma da filosofia para fazer má ciência empírica, baseada não em investigação, mas em impressões compartilhadas.

A objeção (2) - de que se a teoria do direito só se ocupar dos aspectos analíticos do direito, então, ela não serve lá para muita coisa - não é realmente uma objeção, apenas um desabafo de frustração. O fato de que os juristas gostariam que a filosofia do direito fosse capaz de fazer certas coisas não faz automaticamente com que ela seja capaz de fazê-las. Naquilo que a filosofia analítica assimilou da herança kantiana, a consideração sobre os limites de nossa capacidade de conhecer é logicamente anterior à tarefa de conhecer. Não se pode ir além dos limites legítimos do saber. Se a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos faz sentido e se a limitação da filosofia aos enunciados analíticos também faz sentido, então, não se pode falar filosoficamente sobre enunciados sintéticos apenas porque só assim a filosofia do direito voltaria a ser interessante para os juristas. Pouco importam os juristas e suas expectativas. Assim como eles podem dizer que pouco importa a filosofia do direito e suas considerações analíticas. São despedidas legítimas e bem-vindas, de amantes que estavam enganados sobre o que o outro era e o que podia esperar dele. Que cada um siga seu caminho e encontre noutro alguém seu par apropriado. Talvez a filosofia do direito encontre em alguns juristas e alguns não juristas pessoas interessadas nos aspectos conceituais necessários do direito. E talvez os juristas encontrem noutra disciplina (provavelmente uma dogmática jurídica filosoficamente enriquecida, se me permitem a sugestão) o saber sobre enunciados sintéticos a respeito dos exemplares existentes (ou daqueles considerados relevantes) do direito. Que se despeçam e prossigam em paz. Desde que nenhum dos dois tenha precisado se autoviolentar e deixar de ser o que é para satisfazer às expectativas do outro.