domingo, 21 de janeiro de 2018

Dworkin e os desacordos em direito

Juristas discordam o tempo todo. “Cada cabeça, uma sentença” parece aplicar-se mais ao direito que a qualquer outra disciplina que pretenda status de ciência. Pareceristas dão conselhos opostos. Doutrinadores tomam posições conflitantes. Tribunais fixam jurisprudências divergentes. O próprio processo judicial não é senão gestão de desacordo. Para a maioria, este fato da vida jurídica reflete apenas choques de vaidades, conflitos de interesses e disputas por poder. Erro despercebido em alguns casos, má fé intencional em outros. Mas Dworkin acha que há algo mais profundo e significativo em jogo. De acordo com o primeiro capítulo de “O Império do direito” (1986), alguns desacordos revelam que o direito é um conceito interpretativo e que os juristas têm diferentes concepções do direito.

Dworkin distingue entre proposições jurídicas e fundamentos do direito. Uma proposição jurídica é uma afirmação ou negação sobre o direito vigente, por exemplo, que no Brasil o homicídio simples tem pena de detenção de 4 a 10 anos. É uma afirmação sobre o direito vigente e, como tal, pode ser verdadeira ou falsa. Já um fundamento do direito é uma razão com base na qual uma proposição jurídica pode ser verdadeiro ou falsa. A proposição mencionada, por exemplo, é falsa, pois, de acordo com o Art. 121 do CPB, a pena do homicídio simples é reclusão de 6 a 20 anos. Citar o CPB é dizer que uma lei democraticamente aprovada (ou, neste caso, recepcionada) é capaz de fixar quais proposições jurídicas são verdadeiras. A lei válida está sendo referida, portanto, como um fundamento do direito.

Várias coisas podem ser fundamentos do direito. Em vez da lei, o fundamento poderia ser a constituição, ou a decisão de um tribunal superior, ou a opinião de um doutrinador, ou um desenvolvimento no direito estrangeiro, ou um princípio moralmente relevante, ou o bom senso de qualquer sujeito razoável. O que importa é que, para determinar quais proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas, os juristas precisam acreditar em fundamentos. Para Dworkin, contudo, há certo tipo de desacordo entre os juristas que revela que eles não acreditam nos mesmos fundamentos do direito.

Ele explica que há três tipos de desacordo em direito. Desacordos sobre fatos, desacordos sobre direito e desacordos sobre moralidade e fidelidade. Desacordos sobre fatos dizem respeito ao que aconteceu no caso. Se a vítima foi ou não assassinada a tiros, se o projétil saiu ou não daquela arma, se o álibi do réu foi ou não corroborado pela testemunha, se a testemunha era ou não confiável. Se dois juristas discordam sobre os fatos do caso, seu desacordo não é fundamental.

Desacordos sobre o direito dizem respeito à solução do caso. Dois juristas podem concordar sobre os fatos, mas discordar sobre a solução. Podem ter um desacordo empírico sobre qual a norma válida aplicável ao caso. Um jurista pode achar que a norma que o outro suscitou não está valendo (por exemplo, foi revogada, ou é inconstitucional), ou não se aplica àquele lugar, tempo, sujeito ou situação. Novamente, seu desacordo não é fundamental.

Ou os juristas podem ter um desacordo teórico sobre como interpretar e aplicar a norma. Para um jurista a norma diz uma coisa; para o outro, diz o contrário. Para um a norma requer interpretação literal; para o outro, interpretação finalista. Para um a norma deve ser temperada ou afastada por um princípio moral; para o outro, o tal princípio não se aplica ao caso, ou não tem peso determinante, ou sequer há lugar para princípios no direito. Agora sim, um desacordo fundamental.

Este é justamente o tipo de desacordo para o qual Dworkin quer chamar atenção. Se, mesmo sabendo qual norma se aplica ao caso, os juristas em questão ainda discordam, é que eles não têm a mesma concepção do que é o direito. Um talvez conceba o direito como um sistema fixo e prévio de regras, cuja função é assegurar objetividade e segurança. O outro talvez o conceba como um conjunto de regras e princípios que realiza uma promessa de igual respeito e consideração por cada cidadão. Se juristas com distintas concepções do direito olharem para a mesma norma, não terão a mesma interpretação. Se forem consultados sobre o mesmo caso difícil, não recomendarão a mesma solução. É isso que explicaria por que há desacordos teóricos sobre o direito.

Se este for o caso, dois tipos de teoria do direito teriam que ser reformados. Em primeiro lugar, as teorias descritivas, que acreditam que o direito é algo único e fixo que pode ser descrito como se fosse um fato. Dworkin chama essas teorias de semânticas, e as afasta como inadequadas. Na verdade, o direito seria um conceito interpretativo, passível de várias concepções. Em segundo lugar, as teorias que apostam que todos os juristas aceitam e aplicam os mesmos fundamentos do direito, fixados de modo convencional. Dworkin chama essas teorias de convencionalistas e também as rejeita como inadequadas. Na verdade, os fundamentos do direito estão sempre em disputa.

Segundo Dworkin, é por não conseguirem dar conta dos desacordos teóricos que estas teorias tendem a vê-los como se fossem um terceiro tipo de desacordo: desacordos sobre moralidade e fidelidade. Olham para desacordos entre juristas que usam distintos fundamentos porque acreditam em distintas concepções do direito e acham que o que está em jogo é que um dos lados acha que as normas em questão são injustas (moralidade) e está propondo que não sejam aplicadas como previstas (fidelidade). Sua incapacidade de perceber e acomodar o desacordo teórico, negando um dos fatos mais frequentes e característicos da prática jurídica, é, para Dworkin, resultado de seu perfil semântico e convencionalista – prova definitiva de que tal perfil deve ser superado.

Em conclusão, Dworkin não nega que muitos desacordos em direito se devem a erro ou má fé dos juristas. Mas ele destaca pelo menos um tipo especial de desacordo, os desacordos teóricos, os desacordos que vão além das proposições jurídicas e descem até os fundamentos que as tornam verdadeiras ou falsas, como envolvendo mais que isso. É a partir deles que podemos constatar que o direito é um conceito interpretativo, que admite várias concepções. É à luz deles que temos que abandonar as teorias semânticas e convencionalistas. “Cada cabeça, uma sentença” pode esconder mais que disputa ou relativismo. Pode ser na verdade a chave de construção de uma teoria do direito mais satisfatória que as que foram propostas até então.

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