Hart sobre interpretação e aplicação de regras (incompleto)
INTRODUÇÃO
Aplicar regras é traiçoeiro. O caminho tenebroso da regra à decisão é infestado de demônios e fantasmas. Lacunas que exigem complementação. Obscuridades que pedem aclaração. Ambiguidades que obrigam a escolhas. Vaguezas que pedem calibramento. Valorações que desafiam a objetividade. Precedentes que desorientam o juízo. Desacordos que desvigoram a certeza. Mudanças no tempo e na sociedade que transformam os fatos, os sentidos, os valores, os propósitos. As oportunidades para desviar-se da legalidade são tão numerosas e sedutoras que fazem o ideal do estado de direito soar como utopia. Mas é preciso não desistir e pensar melhor. Tentar sobretudo evitar os extremos. Por um lado, seguir o formalismo e apostar na aplicação literal e inflexível de regras parece ingênuo. Sim, deve-se duvidar desta imagem idealizada das regras. Por outro, seguir o realismo e deixar tudo por conta da subjetividade e do arbítrio do julgador parece exagerado. Não, há algo de objetivo a respeito do direito que se perde com esse derrotismo. Algum tipo de alternativa mediana é necessária. Mas qual?
Hart aborda este tema espinhoso no capítulo VII de "O Conceito de Direito". Esta postagem é uma tentativa de resumir e explicar as ideias principais desta parte da obra. Vou primeiro deixar claras três influências contextuais sobre as ideias de Hart, na ausência das quais os problemas daquele capítulo não são inteiramente compreensíveis. Em seguida, vou abordar tópico por tópico do capítulo. Começo pela aproximação entre legislação e precedente. Depois, falo dos conceitos de zona de foco, zona de penumbra e textura aberta das regras. Em seguida, trato da rejeição de Hart à ingenuidade do formalismo e à arbitrariedade do realismo. Por fim, explico as doutrinas hartianas da discricionariedade e do decisionismo.
TRÊS INFLUÊNCIAS
A primeira e mais importante influência é do debate norte-americano entre formalismo e realismo. O formalismo jurídico que predominara no séc. XIX via o direito como um sistema completo de regras claras e unívocas, que podiam ser, e efetivamente eram, aplicadas objetiva e uniformemente pelos vários julgadores. O realismo jurídico do início do séc. XX rejeitava esta imagem. Mostrava que a linguagem das regras era indeterminada e obrigava o julgador a escolher entre múltiplos sentidos e decisões possíveis. Denunciava que estas escolhas respondiam mais à pessoa do julgador, suas vivências, convicções, preferências etc., do que ao que dizia o direito. Onde o formalismo via completude, objetividade e uniformidade, o realismo apontava indeterminação, subjetividade e arbítrio. Hart, como veremos, pensava que ambos estavam errados. Mas o modo de mostrar isso era reexaminar a ideia de indeterminação da linguagem e ver que ela desautoriza tanto a fantasia formalista quanto o ceticismo realista.
A segunda influência é do modo como Hans Kelsen tentara resolver o mesmo problema da solução intermediária (formalismo moderado) entre formalismo e realismo. No caso de Kelsen, tratava-se de ao mesmo tempo assimilar a crítica que a chamada Escola do Direito Livre alemã (sobretudo Hermann Kantorowicz) tecera contra o formalismo sem recair nas consequências extremas da liberdade irrestrita de investigação e decisão para cada juiz diante de todo caso concreto. Kelsen considera que a linguagem humana é sempre inevitavelmente indeterminada (isto é, passível de mais que uma interpretação) e carrega esta indeterminação para as normas jurídicas. Isto faz com que cada norma tenha uma moldura de possibilidades de interpretação que fixa o espaço autorizado de escolha para o juiz aplicador. Se é verdade, por um lado, que dentro da moldura o juiz está autorizado a escolher qualquer das possibilidades a partir de um ato de vontade, nisso consistindo sua discricionariedade, também é verdade, por outro lado, segundo Kelsen, que ele não está autorizado a extrapolar o limite que a moldura lhe impõe no ato de conhecimento, sendo esta a limitação necessária de seu arbítrio. Hart achava que a moldura kelseniana, definindo com certeza quais possibilidades de sentido estão ou não abarcadas pela norma, embora fosse um avanço em relação ao formalismo e evitasse o extremo oposto do realismo, ainda era simplista e dicotômica demais, incapaz de explicar os casos de dúvida e desacordo entre aplicadores.
A terceira influência é do debate wittgensteiniano sobre seguir regras. Numa famosa seção de suas Investigações Filosóficas (1953), Wittgenstein se perguntara como podemos saber se um caso cai ou não no âmbito de aplicação de uma regra. Vou dar um exemplo que adapta levemente o exemplo do próprio Wittgenstein. Imagine um professor que decidisse conduzir um experimento com duas turmas. Em ambas, pediria às crianças: "Escrevam os números de dois em dois". Esta é a regra que daria a elas. Em ambas as turmas, as crianças, confusas com a tarefa, perguntariam: "Como assim de dois em dois?". Estariam perguntando sobre como seguir a regra, sobre que tipo de resposta seria a correta à luz da regra. É aí que entraria o experimento. Para a turma A, o professor responderia: "Assim: 0, 2, 4, 6 etc.". Ao longo do ano todo, veria se estão fazendo dessa forma, corrigiria as crianças que não estivessem, as avaliaria segundo seu êxito de fazerem isso. Já na turma B, responderia: "Assim: 2, 4, 8, 16 etc.". Aqui também, ao longo do ano todo veria se estão fazendo dessa forma, corrigiria as crianças que não estivessem, as avaliaria segundo seu êxito de fazerem isso. Desta forma, na turma A se formaria uma comunidade de linguagem A, para quem "de dois em dois" significa "adicionando duas unidades ao número anterior", enquanto na turma B se formaria uma comunidade de linguagem B, para quem "de dois em dois" significaria "multiplicando por dois o número anterior".
Desse experimento resultariam algumas observações. Primeiro, que o que conta como seguir a regra numa turma não é o que conta como segui-la na outra, e vice-versa. Segundo, que o que conta como seguir a regra não depende do que diz a formulação abstrata da regra. A formulação da regra diz o mesmo para as duas turmas: escrever números de dois em dois. O que se distingue de uma turma para outra é o modelo fornecido de como seguir a regra, o que poderíamos chamar de "o paradigma de aplicação" da regra fornecido às crianças para fins de imitação. Um paradigma da adição de dois, outra da multiplicação por dois. Terceiro, que a regra não fornece em si mesma seu paradigma de aplicação. É isso que permite que a mesma regra seja aplicada segundo dois paradigmas diferentes nas duas turmas. Nenhum dos dois paradigmas é o certo ou errado em si mesmo, embora, uma vez fixado o paradigma de cada turma, para ela aquele conta como o certo e o outro, da outra turma, como o errado. Quarto, que, se é assim, então, nenhuma regra pode determinar sozinha que casos contam ou não como obediência a ela, pois isto depende do paradigma de aplicação, a ser fixado pelo uso reiterado em cada comunidade de linguagem.
Ora, para o direito, estas conclusões seriam desconcertantes. Regras jurídicas vêm numa formulação abstrata. Elas não fornecem paradigmas de aplicação de como obedecê-las. Mesmo que tais paradigmas fossem fornecidos, seriam eles próprios novas formulações abstratas carentes de novos paradigmas de aplicação. No entanto, espera-se que as regras vinculem a conduta dos cidadãos e a decisão dos juízes. Mas não teríamos como saber o que conta como obedecer ou desobedecer à regra até que se fixe um paradigma de aplicação. Se forem os próprios cidadãos e juízes que fixarem o paradigma de aplicação das regras impostas a eles, então, as regras não estarão controlando sua conduta e decisão, mas antes sendo controladas por elas. Cidadãos e juízes poderiam associar com a regra dirigida a eles qualquer paradigma de aplicação, fazendo com que, em última instância, qualquer regra significasse qualquer coisa.
Esta indeterminação e instabilidade do significado das regras parece contar a favor da perspectiva do realismo jurídico, reforçando uma imagem subjetivista e arbitrária da aplicação do direito. Hart tentará dar ao paradoxo wittgensteiniano uma resposta diferente, menos cética e alarmista. Representará as regras como tendo uma periferia indeterminada e mutável em torno de um centro bem determinado e estável de significado. Paradigmas de aplicação são necessários para lidar com a periferia duvidosa, mas não com o centro induvidoso. Dessa maneira, Hart adotará uma versão moderada do antirrealismo semântico wittgensteiniano: a formulação abstrata da regra não pode determinar todos os casos de sua aplicação - mas pode determinar alguns, mais fáceis e incontroversos, ao mesmo tempo em que deixa dúvida sobre outros, mais difíceis e controversos. Este antirrealismo semântico moderado é o achado de filosofia da linguagem com que Hart procurará sofisticar a resposta kelseniana à busca de um ponto médio entre formalismo e realismo.
LEGISLAÇÃO E PRECEDENTE
Hart começa o capítulo VII dizendo que há duas formas como o direito pode comunicar aos cidadãos os padrões obrigatórios de conduta. A primeira é formular tais padrões numa linguagem abstrata, esperando do cidadão a capacidade de aplicá-la por subsunção a cada situação concreta. Esta é a estratégia da legislação. Se a lei disser que "toda vez que o produto comprado se apresentar defeituoso, pode-se exigir um novo produto ou devolução do valor da compra", então, ao comprar uma tv que não muda de canal, sendo tv um produto e não mudar de canal, um defeito, sei que tenho direito a outra tv ou ao meu dinheiro de volta. A legislação se aplica por subsunção. Numa subsunção, identifica-se que certo caso concreto se encaixa na regra abstrata e, sendo assim, a ele se aplica a solução que a regra abstrata previu. Se todo caso X (produto defeituoso) terá a solução Y (novo produto ou valor devolvido), então, sendo "a" (tv que não muda de canal) um caso do tipo X, a ele se aplica Y. A subsunção vai do abstrato (regra) ao concreto (caso), identificando o caso como uma instância da regra.
A outra estratégia é indicar um caso concreto que deve ser tratado como paradigma e aplicado por analogia para novas condutas. Esta é a estratégia do precedente. Se no caso paradigma quem comprou um rádio que não ligava pôde exigir seu dinheiro de volta, então, eu, que comprei uma tv que não muda de canal, posso também exigir meu dinheiro de volta, dado que tv é relevantemente análoga a rádio e não mudar de canal é relevantemente análogo a não funcionar. O precedente se aplica por analogia. Numa analogia, identifica-se que certo caso concreto novo é semelhante a certo outro caso concreto anterior em um ou mais aspectos relevantes e, sendo assim, ao caso novo se aplica a solução do caso anterior. Se o caso "b" (rádio que não ligava) teve a solução Y (valor devolvido), então, sendo "a" (tv que não muda de canal) um caso semelhante a "b" em um ou mais aspectos relevantes (produto, defeituoso etc.), a ele se aplicará a mesma solução Y.
Hart fornece outro exemplo. Fala de um pai que quer instruir o filho sobre tirar o chapéu antes de entrar na igreja. Diz que, se adotar a primeira estratégia (formulação abstrata, a ser aplicada por subsunção, como na legislação), dirá: "Filho, todos que entram na igreja devem primeiro tirar seus chapéus". Como o filho sabe que está ele próprio prestes a entrar na igreja e com a cabeça ainda coberta pelo chapéu, ele saberá também que deve agora tirar o chapéu antes de entrar na igreja. Já se adotar a segunda estratégia (indicação concreta, a ser aplicada por analogia, como no precedente), dirá: "Filho, quero que faça agora o mesmo que eu vou fazer", tirando em seguida o chapéu e entrando na igreja. Neste caso, o filho deve ser capaz de identificar no ato do pai quais aspectos são relevantes (que ele tirou o chapéu, que o fez antes de entrar na igreja etc.) e quais não são (que o fez com a mão direita, que colocou o chapéu sobre o peito etc.), pois só assim saberá em que pontos sua ação deve imitar a do pai.
Pode parecer com tais exemplos que a estratégia da legislação é muito mais segura e determinada que a do precedente. Afinal, no precedente fica por conta do intérprete determinar os pontos relevantes ou não para a analogia, enquanto a legislação formula explicitamente os pontos relevantes para a subsunção. Contudo, diz Hart, esta é uma impressão enganosa. Primeiro: É preciso reconhecer que tanto na aplicação da legislação quanto na do precedente está em jogo uma regra. A legislação fornece de antemão a regra que quer que aplique por subsunção. Já o precedente obriga que o intérprete extraia do caso anterior uma regra implícita, para aplicá-la em seguida por subsunção ao caso novo. Em ambos os casos, contudo, aplica-se uma regra. Isso aproxima o precedente da legislação. Segundo: Toda vez que a regra causar dúvida de aplicação, o aplicador não terá outra alternativa que não comparar, por analogia, o caso duvidoso com casos não duvidosos. Isto quer dizer que mesmo na aplicação da legislação pode estar envolvida uma componente de analogia. Isso aproxima a legislação do precedente. No fim, uma dose de analogia e de subsunção está sempre envolvida em qualquer modalidade de aplicação do direito.
Aqui Hart já começa a acenar para sua solução pessoal (um antirrealismo semântico moderado) ao problema wittgensteiniano de seguir uma regra, pois o uso da subsunção aponta para a capacidade da formulação abstrata da regra de indicar pelo menos alguns casos de aplicação (os casos fáceis ou não duvidosos), enquanto a analogia aponta para a dependência de um paradigma de aplicação a ser imitado em outros casos (os difíceis ou duvidosos). Chama-se realismo semântico à posição otimista segundo a qual fórmulas abstratas conseguem determinar seus casos de aplicação apenas a partir do que dizem, sem necessidade de paradigmas de aplicação a serem internalizados e imitados. A relação entre linguagem e caso é não mediada. Essa é a posição de Hart quanto aos casos fáceis, mas não quanto aos difíceis. Chama-se, ao contrário, antirrealismo semântico à posição cética segundo a qual fórmulas abstratas não conseguem determinar seus casos de aplicação, carecendo de paradigmas de aplicação a serem internalizados e imitados. A relação entre linguagem e caso é necessariamente mediada. Essa é a posição de Hart quanto aos casos difíceis, mas não quanto aos fáceis. Daí porque sua posição sobre o problema de seguir regras pode ser vista como um antirrealismo semântico moderado. A relação da regra com seus casos paradigmáticos (fáceis) deriva de modo não mediado do que ela diz em sua formulação, nos moldes do realismo semântico; já a relação dela com seus casos problemáticos (difíceis) precisa da mediação de um paradigma de aplicação a ser imitado, nos moldes do antirrealismo semântico.
ZONA DE FOCO E ZONA DE PENUMBRA
Ao falar de como casos duvidosos de aplicação da regra requererão uma analogia com casos não duvidosos, Hart introduz um exemplo que daí por diante se tornará clássico na teoria do direito: o da proibição de veículos no parque. Se num parque local uma regra proíbe a entrada de veículos, o guarda encarregado de aplicar a regra não terá dúvidas sobre sua aplicação a certos casos: automóveis, caminhões, tratores, motocicletas etc. Estes veículos, pelo tamanho, funcionamento, velocidade, periculosidade etc., parecem já mesmo à primeira vista serem o tipo de coisa que a regra em questão queria evitar que entrasse no parque, pois atrapalham o lazer e comprometem a segurança de seus frequentadores. Estes são os casos fáceis de aplicação desta regra, pois não despertam dúvida no aplicador individual nem desacordo entre dois ou mais aplicadores. O conjunto dos casos fáceis de aplicação de uma regra compõe o que Hart chama de sua "zona de foco" (área do mundo iluminada pelo foco de luz da regra).
No entanto, o guarda do parque poderia ver-se em dúvida sobre a aplicação da regra que proíbe a entrada de veículos diante de outros casos menos óbvios: bicicletas, patins, skates, carrinhos de bebês etc. Agora os veículos em questão, embora sendo ainda tecnicamente veículos, não parecem à primeira vista o tipo de coisa que a regra queria impedir que entrasse no parque. Parecem, ao contrário, o tipo de coisa para uso da qual existem parques em primeiro lugar. Eles são veículos, mas não são o tipo grande, motorizado, veloz, perigoso etc. que atrapalha o lazer e compromete a segurança dos frequentadores. Nesta circunstância o aplicador individual teria dúvida, e dois ou mais aplicadores teriam desacordo sobre aplicar ou não a proibição de entrada. Não são casos fáceis, mas casos difíceis de aplicação da regra. O conjunto dos casos difíceis de uma regra forma o que Hart chama de sua "zona de penumbra" (área do mundo meio iluminada, meio escura, apenas fracamente coberta pelo foco de luz da regra).
Gostaria, neste ponto, de diferenciar a explicação de Hart de por que toda regra tem zona de foco e zona de penumbra da que eu daria para o mesmo fenômeno. A explicação de Hart é linguística e semântica. Para ele todo conceito abstrato se refere de maneira imperfeita ou relativamente indeterminada aos objetos ou fatos concretos a que se dirige, de modo que alguns são abarcados total e induvidosamente (casos fáceis), tornando vinculante uma interpretação única (envolvem cognição, mas não escolha), enquanto outros objetos ou fatos são abarcados só parcial e duvidosamente (casos difíceis), obrigando a decidir entre mais que uma alternativa interpretativa (envolvem cognição e escolha). A explicação de Hart acompanha a preocupação de sua época com a filosofia da linguagem, particularmente a semântica da referência (Frege, Russell, Wittgenstein, Austin), a toma uma posição antirrealista moderada.
Já a minha explicação é prática e justificacional. Regras são padrões baseados em razões. A regra que proíbe veículos no parque oferece uma razão textual explícita (ser um veículo) para que algo tenha entrada proibida, ao mesmo tempo em que se baseia numa razão finalística implícita (preservação de lazer e segurança) para a mesma proibição. Ambas as razões, textual e finalística, estão em jogo na aplicação da regra. Quando texto e propósito se encontram (isto é, quando o que é veículo é também importuno e perigoso, como no caso de automóveis, caminhões, tratores, motocicletas etc.), há coincidência de ambas as razões, produzindo certeza (lógica, e não psicológica) de aplicação. Quando texto e propósito se desencontram (isto é, quando o que é veículo não é, contudo, importuno e perigoso, como no caso de bicicletas, patins, skates, carrinhos de bebês etc.), há conflito de razões, produzindo incerteza (lógica, e não psicológica) de aplicação. A escolha entre sentidos (é ou não é um veículo?) a que tais casos obrigarão é na verdade uma escolha entre razões (seguir o texto ou o propósito?). A minha explicação acompanha a preocupação de minha época com epistemologia da ação, particularmente a justificação com base em razões (Davidson, Dancy, Raz, Bratman etc.), e toma uma posição de agonismo epistêmico.
TEXTURA ABERTA
Num famoso paper de 1945 chamado "Verifiability", o matemático e físico austríaco Friedrich Waismann, que, embora mais velho que Hart, viria a tornar-se seu colega e colaborador próximo, introduziu pela primeira vez seu conceito de "textura aberta". No contexto da discussão epistemológica da época sobre quando experimentos comprovam ou confirmam hipóteses e teorias (Schlick, Carnap, Mach, Russell, Wittgenstein, Popper e, mais tarde, Duhem, Quine, Gödel, Kuhn), Waismann explica que os conceitos gerais e abstratos de nossa linguagem possuem uma textura aberta, no sentido de que não se pode determinar com inteira precisão quando um objeto ou fato no mundo corresponde a eles ou não. O exemplo de Waismann é o seguinte. Digamos a proposição: "Há um gato na casa ao lado". Se eu entrasse na casa ao lado e ali visse um gato, já seria isso o bastante para dá-la como confirmada? Ou será que deveria tocá-lo para ver se é real, ouvi-lo miar ou ronronar, vê-lo caçar passarinhos ou comer um peixe? E, mesmo que ele fizesse tudo isso, e eu desse a hipótese como confirmada, seguiria ela confirmada se em seguida eu o visse triplicar de tamanho ou criar asas e voar? E, se a resposta for não, deveria a proposição em questão permanecer para sempre como não confirmada porque não se sabe se um fato deste tipo pode vir ainda a acontecer? Em que ponto a verificação deve ser considerada bastante e exigências adicionais de certeza seriam já exageradas? Como podemos ver, a preocupação de Waismann aqui é em parte linguística e inspirada pela discussão do Círculo de Viena sobre significado, mas é sobretudo epistemológica, uma preocupação com o calibramento da certeza do experimento para fins de verificação de hipóteses e teorias.
Já Hart vai fazer um uso distinto e mais propriamente linguístico do conceito de Waismann. Em vez de se preocupar com a verificação de hipóteses e teorias, Hart se preocupa com a determinação do significado de conceitos gerais e abstratos, sobretudo os que fazem parte da formulação de regras. Vai deslocar-se da preocupação do primeiro Wittgenstein (o do "Tractatus Logico-Philosophicus", de 1921) com representação adequada do mundo na linguagem para uma preocupação do segundo Wittgenstein (o das "Investigações Filosóficas", de 1953) com a determinação do significado no interior de jogos de linguagem e com o papel dos paradigmas de aplicação na atividade de seguir uma regra.
Waismann chamara de textura aberta certo tipo de indeterminação relativa dos conceitos, que permite que, a depender do caso (em Waismann, do critério de verificabilidade), eles abarquem mais conteúdo ou menos, se apliquem a certo objeto ou fato ou não etc. Como uma rede de pescar, cujo tecido é vazado e capaz de deixar objetos entrarem e saírem. Hart usará essa mesma ideia para os conceitos (como "veículo") contidos na formulação abstrata das regras. Sua textura aberta consiste em duas coisas. Por um lado, na dimensão estática ou sincrônica do significado, consiste no fato de que as conceitos abstratos das regras abarcam objetos ou fatos ora total e induvidosamente, ora parcial e duvidosamente, isto é, no fato de que têm zona de foco e zona de penumbra. Por outro lado, na dimensão dinâmica ou diacrônica do significado, sua textura aberta consiste no fato de que os objetos ou fatos que abarcam seja na zona de foco seja na zona de penumbra mudam com o passar do tempo, a depender de mudanças na linguagem ou na sociedade. No direito, especialmente, não somos estranhos a tais mudanças no tempo. Há normas cujo âmbito começa mais amplo e com o passar dos anos vai diminuindo, com casos até então cobertos saindo pela textura aberta da regra e deixando de ser abarcados (como a imunidade dos templos religiosos na CF/88). Da mesma forma, ao contrário, há normas cujo âmbito começa mais restrito e com o passar dos anos vai se ampliando, com casos até então não cobertos entrando pela textura aberta da regra e passando a ser abarcados (como a regra da inviolabilidade do domicílio na CF/88).
REJEIÇÃO DO FORMALISMO
"Formalismo" é um termo polissêmico. Em teoria do direito, designa meia dúzia de escolas diferentes sobre temas diferentes, cada uma usando "forma" com seu próprio sentido e propósito. Para fins da discussão desta postagem, contudo, "formalismo" quer dizer o seguinte: Uma teoria que concebe o direito como um sistema dedutivo completo de regras a partir do qual é possível extrair uma resposta única e determinada para cada caso concreto que se apresente para ser decidido. Esta teoria ganha o nome de formalismo porque acredita que o direito é um sistema dedutivo formal e que a decisão é uma dedução formal a partir das regras do sistema. A decisão judicial seria mera aplicação de um silogismo em que a regra é a premissa maior, o caso é a premissa menor e a decisão final é a conclusão. Por exemplo: "Quem mata deve ser preso (regra - premissa maior); ora, Caio matou (caso - premissa menor); logo, Caio deve ser preso (decisão - conclusão).
Para que o direito funcionasse dessa maneira, pelo menos três condições exigentes teriam que cumprir-se: (1) que o direito tivesse regras para todos os casos possíveis; (2) que o direito tivesse para cada caso uma única regra com que, para além de qualquer dúvida ou desacordo, o caso poderia ser relacionado; e (3) que cada regra do direito fosse tal que, para além de qualquer dúvida ou desacordo, tivesse um único sentido e levasse a uma única decisão possível para cada caso. Apenas assim todo caso receberia sempre uma solução certa e única, quem quer que fosse o juiz encarregado de decidi-lo. Hart chama à utopia em que o direito atende a essas três condições de "paraíso dos conceitos", uma fantasia que só existe nos anseios de completude, certeza e uniformidade dos formalistas e que não corresponde ao mundo real. Cai por terra tão logo seja confrontada com a realidade judicial, em que a incerteza e o desacordo são o pão de cada dia do jurista prático experiente. Quando o realismo jurídico usa a experiência prática para rejeitar o formalismo, Hart considera que tal rejeição, como exigência de bom senso e realidade, é justificada e necessária.
Não é, contudo, empírico o fundamento com que Hart rejeita o formalismo. Hart considera que o formalismo é filosoficamente defeituoso porque deixa de atentar para três pontos: (a) linguagens naturais (como as línguas em que nos comunicamos no dia-a-dia), cujos significados são abrangentes e flutuantes, são repletas de indeterminação, que só pode ser inteiramente eliminada numa linguagem artificial (como a da matemática ou a da lógica), em que os significados são determinados por regras e axiomas precisos; (b) o direito, por ter que reger uma multidão de condutas a partir de poucas regras, fazendo uso de conceitos gerais e abstratos que precisam permanecer tanto abertos para dar conta de situações novas quanto compreensíveis para seus destinatários, não pode abrir mão por completo da linguagem natural e abraçar uma artificial; e (c) enquanto o direito estiver mesmo que só parcialmente enraizado numa linguagem natural, os significados de seus conceitos gerais e abstratos também serão abrangentes e flutuantes, tendo uma margem inevitável, embora não ilimitada, de indeterminação. Essa indeterminação relativa inevitável já derruba as condições 2 e 3 listadas acima como necessárias para que o formalismo fosse verdadeiro. Some-se a isso que os legisladores são seres humanos finitos e falíveis, incapazes de prever todas as situações problemáticas e fazer para elas regras correspondentes, e fica inteiramente demonstrado o caráter ingênuo e utópico do formalismo enquanto teoria da decisão judicial.
Como o adversário de Hart no capítulo VII de "O Conceito de Direito" é o realismo jurídico, esta primeira parte em que ele rejeita o formalismo equivale a admitir a parcela de razão que seu adversário de fato tem. O realismo está certo em despedir como utópica a imagem do direito e da decisão judicial fornecida pelo formalismo. O fato, contudo, de que Hart não se concentra na prova empírica, mas desloca-se até a filosófica, não é mero acaso. Dessa forma ele prepara o terreno para sua crítica ao próprio realismo. Como veremos daqui a pouco, se o formalismo deixa de perceber a indeterminação inevitável da linguagem jurídica, o realismo, por sua vez, exagera o grau em que esta indeterminação abre espaço para que o juiz decida como quiser. O realismo converte indeterminação relativa em indeterminação absoluta. Da mesma forma, se o formalismo trata o direito inteiro como se tivesse apenas zona de foco e todos os casos fossem fáceis, o realismo, por sua vez, trata o direito inteiro como se tivesse apenas zona de penumbra e todos os casos fossem difíceis. Mais ainda: Falha em distinguir a liberdade de escolha (discricionariedade restrita) do juiz entre várias possibilidades que o texto da regra permite ou autoriza, liberdade que se confirma na experiência jurídica cotidiana, da liberdade de escolha (discricionariedade irrestrita) do juiz entre todas as alternativas possíveis (inclusive as que contrariassem expressamente o texto da regra), que extrapola largamente o que informa a experiência.
REJEIÇÃO DO REALISMO
O realismo jurídico não foi uma escola ou teoria, mas um movimento intelectual de vários juristas norte-americanos da primeira metade do século XX, dotados de um gosto comum pelos aspectos pragmáticos, científicos, empíricos, psicológicos, sociais e estatísticos das decisões judiciais e cujas ideias convergentes principais podem ser resumidas nas teses seguintes: (I) o direito não é um conjunto de regras, e sim um conjunto de decisões, no sentido de que não está contido nos documentos e textos legais ou doutrinários, e sim nas decisões judiciais que juízes de carne e osso tomaram e tomam em processos concretos (tese de que direito é comportamento judicial); (II) a função da ciência do direito não é dizer como os juízes deveriam decidir se fosse para eles seguirem as regras, e sim prever como os juízes de fato decidirão os casos concretos que chegarem até eles (tese de que ciência do direito é ciência preditiva do comportamento judicial); (III) estudando o modo como os juízes de fato decidem, chega-se à conclusão de que eles respondem mais a fatos do que a regras, isto é, sua decisão final depende mais de como eles reagem positiva ou negativamente aos fatos do caso que do que dizem as regras que eles supostamente deveriam aplicar (tese de que o comportamento judicial responde a fatos, não a regras); (IV) os juízes reagem aos fatos do caso a partir de suas vivências, convicções e preferências pessoais, de modo que um perfil pessoal e social do juiz (com sua biografia, local de origem, classe social, raça, gênero, orientação sexual, universidade de formação, afiliação religiosa e política, carreira e perfil de decisão até ali etc.) tem mais chances de prever corretamente como ele decidirá um caso novo do que o estudo das regras supostamente pertinentes ao referido caso (tese de que o comportamento judicial tem causalidade subjetiva e social); e, finalmente, (V) embora os juízes retirem suas decisões de suas vivências, convicções e preferências, eles recorrem às regras depois de já terem concluído como decidir, apenas para encontrar no cardápio de regras do direito uma que possa, com menor ou maior malabarismo interpretativo e argumentativo, fundamentar o padrão subjetivo com que já queriam decidir desde o princípio, sendo essa fundamentação a posteriori com base em regras uma "mentira caridosa ou nobre", útil para manter a aparência de legalidade e, assim, tornar mais provável a aceitação e obediência da sentença pela parte perdedora (tese de que a aparência de legalidade é um recurso posterior e mentiroso de legitimação).
Ora, todo o realismo jurídico depende, então, de duas ideias: de que (a) os juízes não decidem a partir do direito e de que (b) o direito é capaz de fundamentar a posteriori qualquer decisão que eles tomem. Esta segunda condição, a plasticidade infinita do direito, sua capacidade de ser usado para fundamentar praticamente qualquer coisa, é central para sustentar o projeto inteiro do realismo. Se o direito for de fato infinitamente plástico, capaz de fundamentar qualquer coisa, então, o fato de que os juízes fundamentam suas sentenças com base no direito não quereria dizer que estivessem de fato seguindo o direito ao tomarem tais decisões, criando, assim, espaço para a explicação alternativa de que decidiram com base em motivos subjetivos e sociais. Se, por outro lado, o direito tiver capacidade de constrição, isto é, de restringir o espaço da decisão possível, excluindo várias possibilidades que à luz do que ele diz se tornariam inaceitáveis, então, nem tudo poderia ser fundamentado com base no direito, e a fundamentação das sentenças com base em regras jurídicas teria que ser levada a sério enquanto parte da explicação da decisão.
Daí porque a questão wittgensteiniana sobre se temos como saber com certeza quando um caso está conforme ou desconforme a uma regra ganha centralidade. Se uma regra tem indeterminação absoluta e pode significar qualquer coisa, então, pode fundamentar qualquer ato ou decisão como conforme ou desconforme com ela, abrindo espaço para que o realismo jurídico tenha razão. Se, contudo, uma regra tem indeterminação relativa e não pode significar qualquer coisa, então, há decisões que estarão definitivamente em desconformidade com ela e terão que ser excluídas da liberdade de interpretação e escolha do juiz. A questão filosófica sobre a linguagem ganha, pois, precedência lógica sobre a questão empírica da explicação dos padrões de decisão judicial encontrados na prática jurídica.
A partir daí já se pode prever a resposta de Hart contra o realismo. Conceitos abstratos têm textura aberta, o que leva a que sejam relativamente indeterminados. Não são absolutamente determinados porque não têm uma só interpretação possível em todos os casos, pois, além de uma zona de foco de casos fáceis, eles têm uma zona de penumbra de casos difíceis. Nisso o formalismo estava errado. Mas os conceitos abstratos que têm textura aberta também não são absolutamente indeterminados porque não admitem qualquer interpretação em todos os casos. No máximo, eles autorizam mais que uma interpretação em certos casos, os casos difíceis da zona de penumbra, os quais, para Hart, são a minoria deles. A maioria dos casos da prática jurídica cotidiana são rotineiros e bem determinados, casos que se repetem sempre e já não levantam dúvidas sobre sua solução. Novamente, contudo, o argumento de Hart não é empírico, mas filosófico. É necessário que os casos fáceis de aplicação de conceitos abstratos com textura aberta sejam a maioria, porque do contrário uma comunidade de fala não veria mais estes conceitos como úteis para sua comunicação cotidiana. Uma linguagem que produzisse incerteza e desacordo sobre praticamente todos os casos de sua aplicação seria imprestável para a comunicação. É uma presunção razoável a priori que os casos fáceis se mostrem em maior número.
Outra forma de expor a estrutura do argumento filosófico-linguístico de Hart é a seguinte. O significado de um conceito é dado pelo seu uso. No caso de conceitos abstratos com textura aberta, eles são usados para se referirem a uma multidão de objetos e fatos diferentes. Para que um conceito possa significar algo, contudo, é preciso que exista um número considerável de usos ou casos de aplicação que não despertem dúvida e que os tornem úteis para a comunicação cotidiana. É com base nesses usos não problemáticos, ou casos fáceis de aplicação, que os falantes orientarão sua interpretação dos conceitos e escolha de uso em casos menos frequentes, duvidosos e controversos. Em última instância, só pode haver uma minoria de casos difíceis porque há uma maioria de casos fáceis com base nos quais os casos difíceis serão comparados e resolvidos. Uma linguagem formada apenas de casos difíceis não teria base com que confrontá-los.
Numa linguagem assim, diante da regra de proibição de veículos no parque, não veríamos diferença entre a proibição da entrada de automóveis e da entrada de bicicletas. Se, no entanto, de fato vemos uma diferença entre os dois, é que o conceito de veículo, embora relativamente indeterminado, é capaz ainda de alguma determinação, tornando automóvel um caso de "com certeza, sim" e bicicleta um caso de "talvez sim, talvez não", ao mesmo tempo em que torna um chapéu ou um computador casos de "com certeza, não". Se for assim, então, nem tudo pode ser fundamentado com base no direito. Mesmo o guarda mais mal-intencionado e hostil a chapéus e computadores não poderia usar a proibição de veículos para impedir pessoas portando tais objetos de entrarem no parque. O direito não é, portanto, infinitamente plástico. A decisão judicial não pode ser inteiramente explicada com base em motivações subjetivas e sociais. Assim como a regra que proíbe veículos é parte necessária da explicação de por que chapéus e computadores não podem ser proibidos, ela é também parte necessária da explicação de por que mesmo o guarda mais simpático a automóveis não poderia deixá-los entrar. A regra tem, portanto, poder de constrição. Não é infinitamente plástica. Não pode fundamentar qualquer coisa. Ela é parte necessária da explicação de qualquer que seja a decisão que se tome em nome dela. Um guarda simpático a automóveis e hostil a computadores não poderia usá-la para fundamentar um padrão subjetivo de decisão que seguisse essas preferências. Por conseguinte, na versão radical em que foi proposto, o realismo jurídico seria simplesmente insustentável.
DISCRICIONARIEDADE E DECISIONISMO (completar)
Aplicar regras é traiçoeiro. O caminho tenebroso da regra à decisão é infestado de demônios e fantasmas. Lacunas que exigem complementação. Obscuridades que pedem aclaração. Ambiguidades que obrigam a escolhas. Vaguezas que pedem calibramento. Valorações que desafiam a objetividade. Precedentes que desorientam o juízo. Desacordos que desvigoram a certeza. Mudanças no tempo e na sociedade que transformam os fatos, os sentidos, os valores, os propósitos. As oportunidades para desviar-se da legalidade são tão numerosas e sedutoras que fazem o ideal do estado de direito soar como utopia. Mas é preciso não desistir e pensar melhor. Tentar sobretudo evitar os extremos. Por um lado, seguir o formalismo e apostar na aplicação literal e inflexível de regras parece ingênuo. Sim, deve-se duvidar desta imagem idealizada das regras. Por outro, seguir o realismo e deixar tudo por conta da subjetividade e do arbítrio do julgador parece exagerado. Não, há algo de objetivo a respeito do direito que se perde com esse derrotismo. Algum tipo de alternativa mediana é necessária. Mas qual?
Hart aborda este tema espinhoso no capítulo VII de "O Conceito de Direito". Esta postagem é uma tentativa de resumir e explicar as ideias principais desta parte da obra. Vou primeiro deixar claras três influências contextuais sobre as ideias de Hart, na ausência das quais os problemas daquele capítulo não são inteiramente compreensíveis. Em seguida, vou abordar tópico por tópico do capítulo. Começo pela aproximação entre legislação e precedente. Depois, falo dos conceitos de zona de foco, zona de penumbra e textura aberta das regras. Em seguida, trato da rejeição de Hart à ingenuidade do formalismo e à arbitrariedade do realismo. Por fim, explico as doutrinas hartianas da discricionariedade e do decisionismo.
TRÊS INFLUÊNCIAS
A primeira e mais importante influência é do debate norte-americano entre formalismo e realismo. O formalismo jurídico que predominara no séc. XIX via o direito como um sistema completo de regras claras e unívocas, que podiam ser, e efetivamente eram, aplicadas objetiva e uniformemente pelos vários julgadores. O realismo jurídico do início do séc. XX rejeitava esta imagem. Mostrava que a linguagem das regras era indeterminada e obrigava o julgador a escolher entre múltiplos sentidos e decisões possíveis. Denunciava que estas escolhas respondiam mais à pessoa do julgador, suas vivências, convicções, preferências etc., do que ao que dizia o direito. Onde o formalismo via completude, objetividade e uniformidade, o realismo apontava indeterminação, subjetividade e arbítrio. Hart, como veremos, pensava que ambos estavam errados. Mas o modo de mostrar isso era reexaminar a ideia de indeterminação da linguagem e ver que ela desautoriza tanto a fantasia formalista quanto o ceticismo realista.
A segunda influência é do modo como Hans Kelsen tentara resolver o mesmo problema da solução intermediária (formalismo moderado) entre formalismo e realismo. No caso de Kelsen, tratava-se de ao mesmo tempo assimilar a crítica que a chamada Escola do Direito Livre alemã (sobretudo Hermann Kantorowicz) tecera contra o formalismo sem recair nas consequências extremas da liberdade irrestrita de investigação e decisão para cada juiz diante de todo caso concreto. Kelsen considera que a linguagem humana é sempre inevitavelmente indeterminada (isto é, passível de mais que uma interpretação) e carrega esta indeterminação para as normas jurídicas. Isto faz com que cada norma tenha uma moldura de possibilidades de interpretação que fixa o espaço autorizado de escolha para o juiz aplicador. Se é verdade, por um lado, que dentro da moldura o juiz está autorizado a escolher qualquer das possibilidades a partir de um ato de vontade, nisso consistindo sua discricionariedade, também é verdade, por outro lado, segundo Kelsen, que ele não está autorizado a extrapolar o limite que a moldura lhe impõe no ato de conhecimento, sendo esta a limitação necessária de seu arbítrio. Hart achava que a moldura kelseniana, definindo com certeza quais possibilidades de sentido estão ou não abarcadas pela norma, embora fosse um avanço em relação ao formalismo e evitasse o extremo oposto do realismo, ainda era simplista e dicotômica demais, incapaz de explicar os casos de dúvida e desacordo entre aplicadores.
A terceira influência é do debate wittgensteiniano sobre seguir regras. Numa famosa seção de suas Investigações Filosóficas (1953), Wittgenstein se perguntara como podemos saber se um caso cai ou não no âmbito de aplicação de uma regra. Vou dar um exemplo que adapta levemente o exemplo do próprio Wittgenstein. Imagine um professor que decidisse conduzir um experimento com duas turmas. Em ambas, pediria às crianças: "Escrevam os números de dois em dois". Esta é a regra que daria a elas. Em ambas as turmas, as crianças, confusas com a tarefa, perguntariam: "Como assim de dois em dois?". Estariam perguntando sobre como seguir a regra, sobre que tipo de resposta seria a correta à luz da regra. É aí que entraria o experimento. Para a turma A, o professor responderia: "Assim: 0, 2, 4, 6 etc.". Ao longo do ano todo, veria se estão fazendo dessa forma, corrigiria as crianças que não estivessem, as avaliaria segundo seu êxito de fazerem isso. Já na turma B, responderia: "Assim: 2, 4, 8, 16 etc.". Aqui também, ao longo do ano todo veria se estão fazendo dessa forma, corrigiria as crianças que não estivessem, as avaliaria segundo seu êxito de fazerem isso. Desta forma, na turma A se formaria uma comunidade de linguagem A, para quem "de dois em dois" significa "adicionando duas unidades ao número anterior", enquanto na turma B se formaria uma comunidade de linguagem B, para quem "de dois em dois" significaria "multiplicando por dois o número anterior".
Desse experimento resultariam algumas observações. Primeiro, que o que conta como seguir a regra numa turma não é o que conta como segui-la na outra, e vice-versa. Segundo, que o que conta como seguir a regra não depende do que diz a formulação abstrata da regra. A formulação da regra diz o mesmo para as duas turmas: escrever números de dois em dois. O que se distingue de uma turma para outra é o modelo fornecido de como seguir a regra, o que poderíamos chamar de "o paradigma de aplicação" da regra fornecido às crianças para fins de imitação. Um paradigma da adição de dois, outra da multiplicação por dois. Terceiro, que a regra não fornece em si mesma seu paradigma de aplicação. É isso que permite que a mesma regra seja aplicada segundo dois paradigmas diferentes nas duas turmas. Nenhum dos dois paradigmas é o certo ou errado em si mesmo, embora, uma vez fixado o paradigma de cada turma, para ela aquele conta como o certo e o outro, da outra turma, como o errado. Quarto, que, se é assim, então, nenhuma regra pode determinar sozinha que casos contam ou não como obediência a ela, pois isto depende do paradigma de aplicação, a ser fixado pelo uso reiterado em cada comunidade de linguagem.
Ora, para o direito, estas conclusões seriam desconcertantes. Regras jurídicas vêm numa formulação abstrata. Elas não fornecem paradigmas de aplicação de como obedecê-las. Mesmo que tais paradigmas fossem fornecidos, seriam eles próprios novas formulações abstratas carentes de novos paradigmas de aplicação. No entanto, espera-se que as regras vinculem a conduta dos cidadãos e a decisão dos juízes. Mas não teríamos como saber o que conta como obedecer ou desobedecer à regra até que se fixe um paradigma de aplicação. Se forem os próprios cidadãos e juízes que fixarem o paradigma de aplicação das regras impostas a eles, então, as regras não estarão controlando sua conduta e decisão, mas antes sendo controladas por elas. Cidadãos e juízes poderiam associar com a regra dirigida a eles qualquer paradigma de aplicação, fazendo com que, em última instância, qualquer regra significasse qualquer coisa.
Esta indeterminação e instabilidade do significado das regras parece contar a favor da perspectiva do realismo jurídico, reforçando uma imagem subjetivista e arbitrária da aplicação do direito. Hart tentará dar ao paradoxo wittgensteiniano uma resposta diferente, menos cética e alarmista. Representará as regras como tendo uma periferia indeterminada e mutável em torno de um centro bem determinado e estável de significado. Paradigmas de aplicação são necessários para lidar com a periferia duvidosa, mas não com o centro induvidoso. Dessa maneira, Hart adotará uma versão moderada do antirrealismo semântico wittgensteiniano: a formulação abstrata da regra não pode determinar todos os casos de sua aplicação - mas pode determinar alguns, mais fáceis e incontroversos, ao mesmo tempo em que deixa dúvida sobre outros, mais difíceis e controversos. Este antirrealismo semântico moderado é o achado de filosofia da linguagem com que Hart procurará sofisticar a resposta kelseniana à busca de um ponto médio entre formalismo e realismo.
LEGISLAÇÃO E PRECEDENTE
Hart começa o capítulo VII dizendo que há duas formas como o direito pode comunicar aos cidadãos os padrões obrigatórios de conduta. A primeira é formular tais padrões numa linguagem abstrata, esperando do cidadão a capacidade de aplicá-la por subsunção a cada situação concreta. Esta é a estratégia da legislação. Se a lei disser que "toda vez que o produto comprado se apresentar defeituoso, pode-se exigir um novo produto ou devolução do valor da compra", então, ao comprar uma tv que não muda de canal, sendo tv um produto e não mudar de canal, um defeito, sei que tenho direito a outra tv ou ao meu dinheiro de volta. A legislação se aplica por subsunção. Numa subsunção, identifica-se que certo caso concreto se encaixa na regra abstrata e, sendo assim, a ele se aplica a solução que a regra abstrata previu. Se todo caso X (produto defeituoso) terá a solução Y (novo produto ou valor devolvido), então, sendo "a" (tv que não muda de canal) um caso do tipo X, a ele se aplica Y. A subsunção vai do abstrato (regra) ao concreto (caso), identificando o caso como uma instância da regra.
A outra estratégia é indicar um caso concreto que deve ser tratado como paradigma e aplicado por analogia para novas condutas. Esta é a estratégia do precedente. Se no caso paradigma quem comprou um rádio que não ligava pôde exigir seu dinheiro de volta, então, eu, que comprei uma tv que não muda de canal, posso também exigir meu dinheiro de volta, dado que tv é relevantemente análoga a rádio e não mudar de canal é relevantemente análogo a não funcionar. O precedente se aplica por analogia. Numa analogia, identifica-se que certo caso concreto novo é semelhante a certo outro caso concreto anterior em um ou mais aspectos relevantes e, sendo assim, ao caso novo se aplica a solução do caso anterior. Se o caso "b" (rádio que não ligava) teve a solução Y (valor devolvido), então, sendo "a" (tv que não muda de canal) um caso semelhante a "b" em um ou mais aspectos relevantes (produto, defeituoso etc.), a ele se aplicará a mesma solução Y.
Hart fornece outro exemplo. Fala de um pai que quer instruir o filho sobre tirar o chapéu antes de entrar na igreja. Diz que, se adotar a primeira estratégia (formulação abstrata, a ser aplicada por subsunção, como na legislação), dirá: "Filho, todos que entram na igreja devem primeiro tirar seus chapéus". Como o filho sabe que está ele próprio prestes a entrar na igreja e com a cabeça ainda coberta pelo chapéu, ele saberá também que deve agora tirar o chapéu antes de entrar na igreja. Já se adotar a segunda estratégia (indicação concreta, a ser aplicada por analogia, como no precedente), dirá: "Filho, quero que faça agora o mesmo que eu vou fazer", tirando em seguida o chapéu e entrando na igreja. Neste caso, o filho deve ser capaz de identificar no ato do pai quais aspectos são relevantes (que ele tirou o chapéu, que o fez antes de entrar na igreja etc.) e quais não são (que o fez com a mão direita, que colocou o chapéu sobre o peito etc.), pois só assim saberá em que pontos sua ação deve imitar a do pai.
Pode parecer com tais exemplos que a estratégia da legislação é muito mais segura e determinada que a do precedente. Afinal, no precedente fica por conta do intérprete determinar os pontos relevantes ou não para a analogia, enquanto a legislação formula explicitamente os pontos relevantes para a subsunção. Contudo, diz Hart, esta é uma impressão enganosa. Primeiro: É preciso reconhecer que tanto na aplicação da legislação quanto na do precedente está em jogo uma regra. A legislação fornece de antemão a regra que quer que aplique por subsunção. Já o precedente obriga que o intérprete extraia do caso anterior uma regra implícita, para aplicá-la em seguida por subsunção ao caso novo. Em ambos os casos, contudo, aplica-se uma regra. Isso aproxima o precedente da legislação. Segundo: Toda vez que a regra causar dúvida de aplicação, o aplicador não terá outra alternativa que não comparar, por analogia, o caso duvidoso com casos não duvidosos. Isto quer dizer que mesmo na aplicação da legislação pode estar envolvida uma componente de analogia. Isso aproxima a legislação do precedente. No fim, uma dose de analogia e de subsunção está sempre envolvida em qualquer modalidade de aplicação do direito.
Aqui Hart já começa a acenar para sua solução pessoal (um antirrealismo semântico moderado) ao problema wittgensteiniano de seguir uma regra, pois o uso da subsunção aponta para a capacidade da formulação abstrata da regra de indicar pelo menos alguns casos de aplicação (os casos fáceis ou não duvidosos), enquanto a analogia aponta para a dependência de um paradigma de aplicação a ser imitado em outros casos (os difíceis ou duvidosos). Chama-se realismo semântico à posição otimista segundo a qual fórmulas abstratas conseguem determinar seus casos de aplicação apenas a partir do que dizem, sem necessidade de paradigmas de aplicação a serem internalizados e imitados. A relação entre linguagem e caso é não mediada. Essa é a posição de Hart quanto aos casos fáceis, mas não quanto aos difíceis. Chama-se, ao contrário, antirrealismo semântico à posição cética segundo a qual fórmulas abstratas não conseguem determinar seus casos de aplicação, carecendo de paradigmas de aplicação a serem internalizados e imitados. A relação entre linguagem e caso é necessariamente mediada. Essa é a posição de Hart quanto aos casos difíceis, mas não quanto aos fáceis. Daí porque sua posição sobre o problema de seguir regras pode ser vista como um antirrealismo semântico moderado. A relação da regra com seus casos paradigmáticos (fáceis) deriva de modo não mediado do que ela diz em sua formulação, nos moldes do realismo semântico; já a relação dela com seus casos problemáticos (difíceis) precisa da mediação de um paradigma de aplicação a ser imitado, nos moldes do antirrealismo semântico.
ZONA DE FOCO E ZONA DE PENUMBRA
Ao falar de como casos duvidosos de aplicação da regra requererão uma analogia com casos não duvidosos, Hart introduz um exemplo que daí por diante se tornará clássico na teoria do direito: o da proibição de veículos no parque. Se num parque local uma regra proíbe a entrada de veículos, o guarda encarregado de aplicar a regra não terá dúvidas sobre sua aplicação a certos casos: automóveis, caminhões, tratores, motocicletas etc. Estes veículos, pelo tamanho, funcionamento, velocidade, periculosidade etc., parecem já mesmo à primeira vista serem o tipo de coisa que a regra em questão queria evitar que entrasse no parque, pois atrapalham o lazer e comprometem a segurança de seus frequentadores. Estes são os casos fáceis de aplicação desta regra, pois não despertam dúvida no aplicador individual nem desacordo entre dois ou mais aplicadores. O conjunto dos casos fáceis de aplicação de uma regra compõe o que Hart chama de sua "zona de foco" (área do mundo iluminada pelo foco de luz da regra).
No entanto, o guarda do parque poderia ver-se em dúvida sobre a aplicação da regra que proíbe a entrada de veículos diante de outros casos menos óbvios: bicicletas, patins, skates, carrinhos de bebês etc. Agora os veículos em questão, embora sendo ainda tecnicamente veículos, não parecem à primeira vista o tipo de coisa que a regra queria impedir que entrasse no parque. Parecem, ao contrário, o tipo de coisa para uso da qual existem parques em primeiro lugar. Eles são veículos, mas não são o tipo grande, motorizado, veloz, perigoso etc. que atrapalha o lazer e compromete a segurança dos frequentadores. Nesta circunstância o aplicador individual teria dúvida, e dois ou mais aplicadores teriam desacordo sobre aplicar ou não a proibição de entrada. Não são casos fáceis, mas casos difíceis de aplicação da regra. O conjunto dos casos difíceis de uma regra forma o que Hart chama de sua "zona de penumbra" (área do mundo meio iluminada, meio escura, apenas fracamente coberta pelo foco de luz da regra).
Gostaria, neste ponto, de diferenciar a explicação de Hart de por que toda regra tem zona de foco e zona de penumbra da que eu daria para o mesmo fenômeno. A explicação de Hart é linguística e semântica. Para ele todo conceito abstrato se refere de maneira imperfeita ou relativamente indeterminada aos objetos ou fatos concretos a que se dirige, de modo que alguns são abarcados total e induvidosamente (casos fáceis), tornando vinculante uma interpretação única (envolvem cognição, mas não escolha), enquanto outros objetos ou fatos são abarcados só parcial e duvidosamente (casos difíceis), obrigando a decidir entre mais que uma alternativa interpretativa (envolvem cognição e escolha). A explicação de Hart acompanha a preocupação de sua época com a filosofia da linguagem, particularmente a semântica da referência (Frege, Russell, Wittgenstein, Austin), a toma uma posição antirrealista moderada.
Já a minha explicação é prática e justificacional. Regras são padrões baseados em razões. A regra que proíbe veículos no parque oferece uma razão textual explícita (ser um veículo) para que algo tenha entrada proibida, ao mesmo tempo em que se baseia numa razão finalística implícita (preservação de lazer e segurança) para a mesma proibição. Ambas as razões, textual e finalística, estão em jogo na aplicação da regra. Quando texto e propósito se encontram (isto é, quando o que é veículo é também importuno e perigoso, como no caso de automóveis, caminhões, tratores, motocicletas etc.), há coincidência de ambas as razões, produzindo certeza (lógica, e não psicológica) de aplicação. Quando texto e propósito se desencontram (isto é, quando o que é veículo não é, contudo, importuno e perigoso, como no caso de bicicletas, patins, skates, carrinhos de bebês etc.), há conflito de razões, produzindo incerteza (lógica, e não psicológica) de aplicação. A escolha entre sentidos (é ou não é um veículo?) a que tais casos obrigarão é na verdade uma escolha entre razões (seguir o texto ou o propósito?). A minha explicação acompanha a preocupação de minha época com epistemologia da ação, particularmente a justificação com base em razões (Davidson, Dancy, Raz, Bratman etc.), e toma uma posição de agonismo epistêmico.
TEXTURA ABERTA
Num famoso paper de 1945 chamado "Verifiability", o matemático e físico austríaco Friedrich Waismann, que, embora mais velho que Hart, viria a tornar-se seu colega e colaborador próximo, introduziu pela primeira vez seu conceito de "textura aberta". No contexto da discussão epistemológica da época sobre quando experimentos comprovam ou confirmam hipóteses e teorias (Schlick, Carnap, Mach, Russell, Wittgenstein, Popper e, mais tarde, Duhem, Quine, Gödel, Kuhn), Waismann explica que os conceitos gerais e abstratos de nossa linguagem possuem uma textura aberta, no sentido de que não se pode determinar com inteira precisão quando um objeto ou fato no mundo corresponde a eles ou não. O exemplo de Waismann é o seguinte. Digamos a proposição: "Há um gato na casa ao lado". Se eu entrasse na casa ao lado e ali visse um gato, já seria isso o bastante para dá-la como confirmada? Ou será que deveria tocá-lo para ver se é real, ouvi-lo miar ou ronronar, vê-lo caçar passarinhos ou comer um peixe? E, mesmo que ele fizesse tudo isso, e eu desse a hipótese como confirmada, seguiria ela confirmada se em seguida eu o visse triplicar de tamanho ou criar asas e voar? E, se a resposta for não, deveria a proposição em questão permanecer para sempre como não confirmada porque não se sabe se um fato deste tipo pode vir ainda a acontecer? Em que ponto a verificação deve ser considerada bastante e exigências adicionais de certeza seriam já exageradas? Como podemos ver, a preocupação de Waismann aqui é em parte linguística e inspirada pela discussão do Círculo de Viena sobre significado, mas é sobretudo epistemológica, uma preocupação com o calibramento da certeza do experimento para fins de verificação de hipóteses e teorias.
Já Hart vai fazer um uso distinto e mais propriamente linguístico do conceito de Waismann. Em vez de se preocupar com a verificação de hipóteses e teorias, Hart se preocupa com a determinação do significado de conceitos gerais e abstratos, sobretudo os que fazem parte da formulação de regras. Vai deslocar-se da preocupação do primeiro Wittgenstein (o do "Tractatus Logico-Philosophicus", de 1921) com representação adequada do mundo na linguagem para uma preocupação do segundo Wittgenstein (o das "Investigações Filosóficas", de 1953) com a determinação do significado no interior de jogos de linguagem e com o papel dos paradigmas de aplicação na atividade de seguir uma regra.
Waismann chamara de textura aberta certo tipo de indeterminação relativa dos conceitos, que permite que, a depender do caso (em Waismann, do critério de verificabilidade), eles abarquem mais conteúdo ou menos, se apliquem a certo objeto ou fato ou não etc. Como uma rede de pescar, cujo tecido é vazado e capaz de deixar objetos entrarem e saírem. Hart usará essa mesma ideia para os conceitos (como "veículo") contidos na formulação abstrata das regras. Sua textura aberta consiste em duas coisas. Por um lado, na dimensão estática ou sincrônica do significado, consiste no fato de que as conceitos abstratos das regras abarcam objetos ou fatos ora total e induvidosamente, ora parcial e duvidosamente, isto é, no fato de que têm zona de foco e zona de penumbra. Por outro lado, na dimensão dinâmica ou diacrônica do significado, sua textura aberta consiste no fato de que os objetos ou fatos que abarcam seja na zona de foco seja na zona de penumbra mudam com o passar do tempo, a depender de mudanças na linguagem ou na sociedade. No direito, especialmente, não somos estranhos a tais mudanças no tempo. Há normas cujo âmbito começa mais amplo e com o passar dos anos vai diminuindo, com casos até então cobertos saindo pela textura aberta da regra e deixando de ser abarcados (como a imunidade dos templos religiosos na CF/88). Da mesma forma, ao contrário, há normas cujo âmbito começa mais restrito e com o passar dos anos vai se ampliando, com casos até então não cobertos entrando pela textura aberta da regra e passando a ser abarcados (como a regra da inviolabilidade do domicílio na CF/88).
REJEIÇÃO DO FORMALISMO
"Formalismo" é um termo polissêmico. Em teoria do direito, designa meia dúzia de escolas diferentes sobre temas diferentes, cada uma usando "forma" com seu próprio sentido e propósito. Para fins da discussão desta postagem, contudo, "formalismo" quer dizer o seguinte: Uma teoria que concebe o direito como um sistema dedutivo completo de regras a partir do qual é possível extrair uma resposta única e determinada para cada caso concreto que se apresente para ser decidido. Esta teoria ganha o nome de formalismo porque acredita que o direito é um sistema dedutivo formal e que a decisão é uma dedução formal a partir das regras do sistema. A decisão judicial seria mera aplicação de um silogismo em que a regra é a premissa maior, o caso é a premissa menor e a decisão final é a conclusão. Por exemplo: "Quem mata deve ser preso (regra - premissa maior); ora, Caio matou (caso - premissa menor); logo, Caio deve ser preso (decisão - conclusão).
Para que o direito funcionasse dessa maneira, pelo menos três condições exigentes teriam que cumprir-se: (1) que o direito tivesse regras para todos os casos possíveis; (2) que o direito tivesse para cada caso uma única regra com que, para além de qualquer dúvida ou desacordo, o caso poderia ser relacionado; e (3) que cada regra do direito fosse tal que, para além de qualquer dúvida ou desacordo, tivesse um único sentido e levasse a uma única decisão possível para cada caso. Apenas assim todo caso receberia sempre uma solução certa e única, quem quer que fosse o juiz encarregado de decidi-lo. Hart chama à utopia em que o direito atende a essas três condições de "paraíso dos conceitos", uma fantasia que só existe nos anseios de completude, certeza e uniformidade dos formalistas e que não corresponde ao mundo real. Cai por terra tão logo seja confrontada com a realidade judicial, em que a incerteza e o desacordo são o pão de cada dia do jurista prático experiente. Quando o realismo jurídico usa a experiência prática para rejeitar o formalismo, Hart considera que tal rejeição, como exigência de bom senso e realidade, é justificada e necessária.
Não é, contudo, empírico o fundamento com que Hart rejeita o formalismo. Hart considera que o formalismo é filosoficamente defeituoso porque deixa de atentar para três pontos: (a) linguagens naturais (como as línguas em que nos comunicamos no dia-a-dia), cujos significados são abrangentes e flutuantes, são repletas de indeterminação, que só pode ser inteiramente eliminada numa linguagem artificial (como a da matemática ou a da lógica), em que os significados são determinados por regras e axiomas precisos; (b) o direito, por ter que reger uma multidão de condutas a partir de poucas regras, fazendo uso de conceitos gerais e abstratos que precisam permanecer tanto abertos para dar conta de situações novas quanto compreensíveis para seus destinatários, não pode abrir mão por completo da linguagem natural e abraçar uma artificial; e (c) enquanto o direito estiver mesmo que só parcialmente enraizado numa linguagem natural, os significados de seus conceitos gerais e abstratos também serão abrangentes e flutuantes, tendo uma margem inevitável, embora não ilimitada, de indeterminação. Essa indeterminação relativa inevitável já derruba as condições 2 e 3 listadas acima como necessárias para que o formalismo fosse verdadeiro. Some-se a isso que os legisladores são seres humanos finitos e falíveis, incapazes de prever todas as situações problemáticas e fazer para elas regras correspondentes, e fica inteiramente demonstrado o caráter ingênuo e utópico do formalismo enquanto teoria da decisão judicial.
Como o adversário de Hart no capítulo VII de "O Conceito de Direito" é o realismo jurídico, esta primeira parte em que ele rejeita o formalismo equivale a admitir a parcela de razão que seu adversário de fato tem. O realismo está certo em despedir como utópica a imagem do direito e da decisão judicial fornecida pelo formalismo. O fato, contudo, de que Hart não se concentra na prova empírica, mas desloca-se até a filosófica, não é mero acaso. Dessa forma ele prepara o terreno para sua crítica ao próprio realismo. Como veremos daqui a pouco, se o formalismo deixa de perceber a indeterminação inevitável da linguagem jurídica, o realismo, por sua vez, exagera o grau em que esta indeterminação abre espaço para que o juiz decida como quiser. O realismo converte indeterminação relativa em indeterminação absoluta. Da mesma forma, se o formalismo trata o direito inteiro como se tivesse apenas zona de foco e todos os casos fossem fáceis, o realismo, por sua vez, trata o direito inteiro como se tivesse apenas zona de penumbra e todos os casos fossem difíceis. Mais ainda: Falha em distinguir a liberdade de escolha (discricionariedade restrita) do juiz entre várias possibilidades que o texto da regra permite ou autoriza, liberdade que se confirma na experiência jurídica cotidiana, da liberdade de escolha (discricionariedade irrestrita) do juiz entre todas as alternativas possíveis (inclusive as que contrariassem expressamente o texto da regra), que extrapola largamente o que informa a experiência.
REJEIÇÃO DO REALISMO
O realismo jurídico não foi uma escola ou teoria, mas um movimento intelectual de vários juristas norte-americanos da primeira metade do século XX, dotados de um gosto comum pelos aspectos pragmáticos, científicos, empíricos, psicológicos, sociais e estatísticos das decisões judiciais e cujas ideias convergentes principais podem ser resumidas nas teses seguintes: (I) o direito não é um conjunto de regras, e sim um conjunto de decisões, no sentido de que não está contido nos documentos e textos legais ou doutrinários, e sim nas decisões judiciais que juízes de carne e osso tomaram e tomam em processos concretos (tese de que direito é comportamento judicial); (II) a função da ciência do direito não é dizer como os juízes deveriam decidir se fosse para eles seguirem as regras, e sim prever como os juízes de fato decidirão os casos concretos que chegarem até eles (tese de que ciência do direito é ciência preditiva do comportamento judicial); (III) estudando o modo como os juízes de fato decidem, chega-se à conclusão de que eles respondem mais a fatos do que a regras, isto é, sua decisão final depende mais de como eles reagem positiva ou negativamente aos fatos do caso que do que dizem as regras que eles supostamente deveriam aplicar (tese de que o comportamento judicial responde a fatos, não a regras); (IV) os juízes reagem aos fatos do caso a partir de suas vivências, convicções e preferências pessoais, de modo que um perfil pessoal e social do juiz (com sua biografia, local de origem, classe social, raça, gênero, orientação sexual, universidade de formação, afiliação religiosa e política, carreira e perfil de decisão até ali etc.) tem mais chances de prever corretamente como ele decidirá um caso novo do que o estudo das regras supostamente pertinentes ao referido caso (tese de que o comportamento judicial tem causalidade subjetiva e social); e, finalmente, (V) embora os juízes retirem suas decisões de suas vivências, convicções e preferências, eles recorrem às regras depois de já terem concluído como decidir, apenas para encontrar no cardápio de regras do direito uma que possa, com menor ou maior malabarismo interpretativo e argumentativo, fundamentar o padrão subjetivo com que já queriam decidir desde o princípio, sendo essa fundamentação a posteriori com base em regras uma "mentira caridosa ou nobre", útil para manter a aparência de legalidade e, assim, tornar mais provável a aceitação e obediência da sentença pela parte perdedora (tese de que a aparência de legalidade é um recurso posterior e mentiroso de legitimação).
Ora, todo o realismo jurídico depende, então, de duas ideias: de que (a) os juízes não decidem a partir do direito e de que (b) o direito é capaz de fundamentar a posteriori qualquer decisão que eles tomem. Esta segunda condição, a plasticidade infinita do direito, sua capacidade de ser usado para fundamentar praticamente qualquer coisa, é central para sustentar o projeto inteiro do realismo. Se o direito for de fato infinitamente plástico, capaz de fundamentar qualquer coisa, então, o fato de que os juízes fundamentam suas sentenças com base no direito não quereria dizer que estivessem de fato seguindo o direito ao tomarem tais decisões, criando, assim, espaço para a explicação alternativa de que decidiram com base em motivos subjetivos e sociais. Se, por outro lado, o direito tiver capacidade de constrição, isto é, de restringir o espaço da decisão possível, excluindo várias possibilidades que à luz do que ele diz se tornariam inaceitáveis, então, nem tudo poderia ser fundamentado com base no direito, e a fundamentação das sentenças com base em regras jurídicas teria que ser levada a sério enquanto parte da explicação da decisão.
Daí porque a questão wittgensteiniana sobre se temos como saber com certeza quando um caso está conforme ou desconforme a uma regra ganha centralidade. Se uma regra tem indeterminação absoluta e pode significar qualquer coisa, então, pode fundamentar qualquer ato ou decisão como conforme ou desconforme com ela, abrindo espaço para que o realismo jurídico tenha razão. Se, contudo, uma regra tem indeterminação relativa e não pode significar qualquer coisa, então, há decisões que estarão definitivamente em desconformidade com ela e terão que ser excluídas da liberdade de interpretação e escolha do juiz. A questão filosófica sobre a linguagem ganha, pois, precedência lógica sobre a questão empírica da explicação dos padrões de decisão judicial encontrados na prática jurídica.
A partir daí já se pode prever a resposta de Hart contra o realismo. Conceitos abstratos têm textura aberta, o que leva a que sejam relativamente indeterminados. Não são absolutamente determinados porque não têm uma só interpretação possível em todos os casos, pois, além de uma zona de foco de casos fáceis, eles têm uma zona de penumbra de casos difíceis. Nisso o formalismo estava errado. Mas os conceitos abstratos que têm textura aberta também não são absolutamente indeterminados porque não admitem qualquer interpretação em todos os casos. No máximo, eles autorizam mais que uma interpretação em certos casos, os casos difíceis da zona de penumbra, os quais, para Hart, são a minoria deles. A maioria dos casos da prática jurídica cotidiana são rotineiros e bem determinados, casos que se repetem sempre e já não levantam dúvidas sobre sua solução. Novamente, contudo, o argumento de Hart não é empírico, mas filosófico. É necessário que os casos fáceis de aplicação de conceitos abstratos com textura aberta sejam a maioria, porque do contrário uma comunidade de fala não veria mais estes conceitos como úteis para sua comunicação cotidiana. Uma linguagem que produzisse incerteza e desacordo sobre praticamente todos os casos de sua aplicação seria imprestável para a comunicação. É uma presunção razoável a priori que os casos fáceis se mostrem em maior número.
Outra forma de expor a estrutura do argumento filosófico-linguístico de Hart é a seguinte. O significado de um conceito é dado pelo seu uso. No caso de conceitos abstratos com textura aberta, eles são usados para se referirem a uma multidão de objetos e fatos diferentes. Para que um conceito possa significar algo, contudo, é preciso que exista um número considerável de usos ou casos de aplicação que não despertem dúvida e que os tornem úteis para a comunicação cotidiana. É com base nesses usos não problemáticos, ou casos fáceis de aplicação, que os falantes orientarão sua interpretação dos conceitos e escolha de uso em casos menos frequentes, duvidosos e controversos. Em última instância, só pode haver uma minoria de casos difíceis porque há uma maioria de casos fáceis com base nos quais os casos difíceis serão comparados e resolvidos. Uma linguagem formada apenas de casos difíceis não teria base com que confrontá-los.
Numa linguagem assim, diante da regra de proibição de veículos no parque, não veríamos diferença entre a proibição da entrada de automóveis e da entrada de bicicletas. Se, no entanto, de fato vemos uma diferença entre os dois, é que o conceito de veículo, embora relativamente indeterminado, é capaz ainda de alguma determinação, tornando automóvel um caso de "com certeza, sim" e bicicleta um caso de "talvez sim, talvez não", ao mesmo tempo em que torna um chapéu ou um computador casos de "com certeza, não". Se for assim, então, nem tudo pode ser fundamentado com base no direito. Mesmo o guarda mais mal-intencionado e hostil a chapéus e computadores não poderia usar a proibição de veículos para impedir pessoas portando tais objetos de entrarem no parque. O direito não é, portanto, infinitamente plástico. A decisão judicial não pode ser inteiramente explicada com base em motivações subjetivas e sociais. Assim como a regra que proíbe veículos é parte necessária da explicação de por que chapéus e computadores não podem ser proibidos, ela é também parte necessária da explicação de por que mesmo o guarda mais simpático a automóveis não poderia deixá-los entrar. A regra tem, portanto, poder de constrição. Não é infinitamente plástica. Não pode fundamentar qualquer coisa. Ela é parte necessária da explicação de qualquer que seja a decisão que se tome em nome dela. Um guarda simpático a automóveis e hostil a computadores não poderia usá-la para fundamentar um padrão subjetivo de decisão que seguisse essas preferências. Por conseguinte, na versão radical em que foi proposto, o realismo jurídico seria simplesmente insustentável.
DISCRICIONARIEDADE E DECISIONISMO (completar)
Comentários
Seria a zona focal a redução absoluta da afirmação em consideração com o contexto? Não parece que a tese contraria a visão do próprio Hart quanto a ser uma quimera estudantil a existência de casos fáceis pela coincidência entre suposto e fato regulado?
um abraço,
parabéns pelo trabalho,
João Paulo