domingo, 1 de abril de 2018

Interpretação jurídica: Três possíveis ênfases

Interpretar é uma dança a três: criador, mensagem e intérprete. O criador cria uma mensagem com sentido, enquanto o intérprete tenta determinar que sentido é este. O sentido em questão pode ter ênfase no criador, na mensagem ou no intérprete. No primeiro e no terceiro casos é sentido subjetivo: intenção do criador de um lado, compreensão do intérprete do outro. No segundo caso, é sentido objetivo: sentido da mensagem, à luz das regras linguísticas que segue. As teorias da interpretação em geral se baseiam na combinação destas ênfases.

Se se quiser determinar se a norma que diz "é proibida a entrada de veículos no parque" deve ou não aplicar-se a bicicletas, patins e carrinhos de bebê, pode-se ver esta como uma questão de recuperar a intenção do legislador, de determinar o exato sentido de "veículos" ou de levar em conta os fins e valores do momento da aplicação.

Teorias da intenção do criador (originalismo anti-textualista) enfatizam como a mensagem é veículo (imperfeito) de uma intenção, devendo sua eventual indeterminação ser completada por outros sinais exteriores da mesma intenção formadora. Como a intenção é um fato fixo no passado, o sentido da mensagem, determinado por tal intenção, tampouco se modifica com o tempo ou contexto de interpretação. Há questões sobre o que é intenção, se há sempre intenção, como determinar a intenção de alguém, a intenção de quem deve ser levada em conta, como intenções diversas devem ser combinadas, que tipos de intenções (crenças, desejos, expectativas, propósitos etc.) devem ser levadas em conta etc. Sobre tudo isso há ampla divergência. Mas o que não se discute entre defensores desta posição é a centralidade da intenção do criador para determinar o sentido da mensagem criada. Se a norma que proíbe veículos no parque é criação de legisladores, é a intenção deles de incluir ou não nesta proibição bicicletas, patins e carrinhos de bebê que deve ser descoberta para pôr fim à dúvida. Intencionalistas como Jeremy Bentham e John Austin, Frank H. Easterbrook e Larry Alexander vão nesta direção.

Teorias do sentido da mensagem (textualismo) enfatizam como a mensagem tem autonomia em relação à intenção, sendo as regras da língua que determinam seu sentido. Como as regras do momento da criação e da interpretação da mensagem podem não ser as mesmas, a interpretação pode esforçar-se por recuperar o sentido dado pelas regras da situação de criação (originalismo textualista) ou o sentido a que levariam as regras do momento da interpretação (anti-originalismo textualista). Se a norma que proíbe veículos no parque está vertida numa língua que têm regras próprias que a tornam autônoma em relação às intenções de usuários específicos, então, não é o que os legisladores quiseram dizer que tem autoridade, mas antes o que eles de fato disseram, à luz das regras da língua que usaram. Se, à luz das regras da língua (do momento da criação ou da aplicação da norma, dependendo do tipo de textualismo que se defenda), o significado de "veículos" inclui bicicletas, patins e carrinhos de bebê, então, estes estão abarcados pela proibição em questão. Do contrário, não estão. Formalistas como Cristopher C. Langdell e Antonin Scalia, Jeremy Waldron e Frederick Schauer (estes acreditando que a linguagem das normas é total ou suficientemente determinada), anti-formalistas moderados como Hans Kelsen e H. L. A. Hart (acreditando em indeterminação apenas parcial) e anti-formalistas radicais (acreditando em indeterminação total, e abertura para infinitas interpretações) como Karl Llewellyn e Jerome Frank, Mark Tushnet e Drucilla Cornell vão nesta direção.

Teorias da compreensão do intérprete (construtivismo) enfatizam o modo como a mensagem é decodificada pelo intérprete, tratando o ato de interpretar como criador de sentido novo, em vez de recuperador de sentido dado. A mensagem tinha certo sentido para seu criador, mas apenas porque ele, como seu primeiro intérprete, lhe dava certo sentido. Este não é nem melhor nem pior do que qualquer outro sentido que outro intérprete lhe dê. Tais teorias deslocam a preocupação interpretativa para o propósito (finalismo) ou valor (pragmatismo) em vista do qual o intérprete há de determinar ou criar o sentido daquilo que interpreta. Se o propósito ou valor com vista ao qual se aplica a norma se modifica, também o resultado da interpretação se modificará correspondentemente. Se algum propósito ou valor relevante é ou não realizado ao estender a proibição de entrada no parque a bicicletas, patins e carrinhos de bebê (e não a intenção do criador ou o sentido linguístico de "veículos") é a questão determinante para a interpretação. Autores como Ronald Dworkin (cujo valor é integridade), Richard Posner (cujo valor é eficiência econômica), Duncan Kennedy (cujo valor é justiça social) e Stanley Fish (cujo valor é utilidade de bem-estar), com abordagens e motivos bem diversos, vão nesta direção.

Um comentário:

Vitor Silvestre disse...

Ótimo texto, fico feliz de finalmente ver o Originalismo textualista sendo mencionado. Sobre essa questão de "formalistas como Antonin Scalia acreditando que a linguagem sas normas é total ou suficientemente determinada", será que o próprio Scalia não reconhece de certa forma a textura aberta, só acredita que na maioria dos casos é possível encontrar uma resposta com base no Originalismo/textualismo? Eu pergunto isso porque, embora Scalia o considere como a melhor teoria interpretativa, ele mesmo diz que "há casos para os quais os originalistas simplesmente não terão solução."