quinta-feira, 15 de novembro de 2018

JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA E SOCIOLOGIA DESCRITIVA: O MÉTODO DE HART

No Prefácio de "O Conceito de Direito" (1961), H. L. A. Hart afirma que seu livro pode ser visto, por um lado, como um ensaio sobre jurisprudência analítica e, por outro lado, como um ensaio de sociologia descritiva. Como este é o único momento em que Hart aproxima sua metodologia de rótulos de classificação, é especialmente importante esclarecer o que ele quer dizer com estas duas expressões e de que modo ele acredita que seja possível para uma obra de teoria do direito manter-se no limite entre ambas as coisas.

UM ENSAIO SOBRE JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA

Eis a passagem do texto em que Hart faz esta referência, passagem em que "jurisprudence", cuja dificuldade de tradução ao português é já bem conhecida dos que estudam o assunto, aparece vertida como "teoria do direito", que é uma das traduções bem aceitas do termo no Brasil.

Hart fornece dois motivos para classificar "O Conceito de Direito" como um ensaio de jurisprudência analítica. Um tem a ver com a dicotomia entre teoria descritiva e normativa, a que ele faz referência contrapondo uma "clarificação do quadro geral do pensamento jurídico" a uma "crítica do direito ou da política legislativa". Então, em primeiro lugar, "O Conceito de Direito" é um ensaio de jurisprudência analítica porque clarifica sem criticar, isto é, porque se mantém numa atitude descritiva de esclarecimento conceitual, em vez de avançar para a atitude prescritiva ou normativa da avaliação do direito ou da proposição de um ideal jurídico.

O segundo motivo é que Hart suscitou questões que se referem aos significados de palavras e expressões da linguagem. Na sequência daquela passagem, ele menciona, a modo de exemplo, uma das mais conhecidas distinções linguísticas de seu texto, a saber, aquela entre "ser obrigado a" (being obliged to) e "ter a obrigação de" (being obligated to). Pretendo voltar a este exemplo no final da explicação. Porém, voltando ao ponto, Hart acredita que seu livro será visto pelo jurista como um ensaio de jurisprudência analítica porque, além de permanecer no nível descritivo, se ocupa do esclarecimento do significado de certas palavras.

Ao falar de jurisprudência analítica, contudo, Hart não está apenas se referindo, em abstrato, a certo tipo de teoria do direito, a saber, o tipo que toma a atitude descritiva e que trabalha por meio de esclarecimento conceitual. Ele está também se referindo a certa tradição histórica, associada com os nomes de Bentham e Austin e particularmente influente no pensamento jurídico inglês, a tradição que formatou o positivismo jurídico que era dominante no pensamento anglo-saxão antes de Hart.

Esta tradição não se identifica apenas por um método de investigação, mas também por certo número de compromissos teóricos substantivos, que ela considera que podem ser provados como verdadeiros, ou até como conceitualmente necessários, por meio da análise conceitual. Tais compromissos incluem a vinculação entre direito e soberania, entre direito e coerção, entre obrigatoriedade e punição e entre obediência e medo. O imperativismo de Austin, exposto e criticado por Hart nos capítulos de dois a cinco da obra, é a mais consumada representação desses compromissos.

Sendo assim, ao ver a obra de Hart como um ensaio de jurisprudência analítica, o leitor esperaria que ele levasse adiante não apenas o método de investigação dessa tradição, mas também seus compromissos teóricos principais. Não é isto, contudo, que ocorre em "O Conceito de Direito". Hart dá continuidade ao positivismo transformando-o profundamente, desfazendo todos os nexos citados acima. Isso ocorre porque, entre outros motivos, Hart altera o modo como a análise conceitual funciona.

Por fim, é interessante ressaltar as expressões de cautela e desengajamento que Hart usa. Não é ele próprio que classifica seu livro como ensaio de jurisprudência analítica. Ele apenas espera que o jurista o faça. Ou seja, ele espera que o jurista, acostumado à tradição da jurisprudência analítica desde Bentham e Austin, veja em "O Conceito de Direito" outra obra que também toma postura descritiva e se ocupa do significado de palavras e, com base nestes sinais, a trate como parte daquela tradição. Assim fará o jurista não só por estar familiarizado com esta abordagem, mas também porque não detém o conhecimento filosófico que permitiria que distinguisse as análises genéricas e semânticas feitas pelos cultores anteriores da jurisprudência analítica das análises mais pontuais e pragmáticas que Hart, sob influência da guinada wittgensteiniana e da filosofia da linguagem comum, pretende oferecer em sua obra.

Do mesmo modo, não é ele próprio também quem afirma que suas investigações dizem respeito aos significados de palavras. Ele diz apenas que é isso que bem se pode dizer. Na verdade, por trás do interesse nas palavras se esconde um interesse nas práticas sociais em que as palavras são usadas, ou melhor, nos traços dessas práticas que se mostram nos modos ordinários de uso das palavras. Mas isso já diz respeito ao próximo item.

UM ENSAIO DE SOCIOLOGIA DESCRITIVA

Para a classificação de seu livro como um ensaio de sociologia descritiva, Hart fornece também dois motivos, um negativo e um positivo. O motivo negativo é que é falsa a noção de que o exame das palavras lança luz apenas sobre palavras. Este é um argumento contra a exclusividade semântica da análise conceitual. O motivo positivo é que trazer à tona o significado das palavras é trazer à tona também aspectos do contexto social de seu uso. Há uma dimensão inescapavelmente pragmática do uso de palavras. Este é um argumento em favor da inescapabilidade pragmática da análise conceitual.

O exame das palavras lança luz sobre situações e relações sociais envolvidos no contexto de uso dessas palavras, de uma forma que muitas vezes não se conseguiria fazer por meio do exame direto das práticas sociais. O exame indireto, por meio da linguagem, traz à tona sutilezas ocultas e pressupostos não confessos, que só deixam rastros no modo como usamos as palavras e que, portanto, só se podem descobrir por meio da análise conceitual. Esta, portanto, atua como um tipo complementar de sociologia descritiva, uma que descreve práticas sociais não por meio de seu exame direto e empírico (como a sociologia científica faz), mas por meio de um exame indireto e linguístico. Análise conceitual é um tipo complementar e transverso de sociologia.

TRÊS INFLUÊNCIAS FILOSÓFICAS

Pode-se distinguir nesta posição de Hart três influências pronunciadas e conexas. A primeira é da concepção wittgensteiniana de significado como uso. A segunda é da visão da chamada "filosofia da linguagem ordinária", ou escola de Oxford, de que a filosofia não é purificação, e sim esclarecimento da linguagem ordinária. E, finalmente, como se revela no próprio trecho citado acima, a terceira influência é de John Longshaw Austin, precisamente o filósofo da linguagem ordinária que teve mais impacto sobre Hart e que via a análise conceitual como esclarecimento de práticas sociais correspondentes. Vou comentar sobre estas influências.

No tocante a Wittgenstein, mais particularmente ao chamado Segundo Wittgenstein, das Investigações Filosóficas, as aproximações de Hart com sua teoria costumam ser, a meu ver, bastante exageradas. Hart não faz uso do conceito de jogos de linguagem nem de formas de vida. Hart não rejeita a prioridade do discurso teórico, não acha que a descrição empírica é apenas um jogo de linguagem entre outros, não leva a sério as consequências mais radicais do argumento da linguagem privada (sua rejeição de conotações psicológicas em favor das lógicas lembra mais a estratégia de Husserl e Austin do que a de Wittgenstein) e do exame de seguir regras e, portanto, não tem, a rigor, uma teoria plenamente wittgensteiniana.

Contudo, em pelo menos três aspectos sua teoria é influenciada por Wittgenstein numa medida que seria difícil negar. O primeiro, que é o que vou comentar, é a concepção do significado como uso. O segundo é a rejeição das definições do tipo "genus et differentia" em favor das semelhanças de família e das circunstâncias de uso bem sucedido. E o terceiro é a dependência das regras em relação a paradigmas de aplicação em comparação com os quais casos podem ser fáceis ou difíceis.

Ao renunciar a uma concepção de significado como uma ideia que existe por si mesma e está inerentemente associada com certo termo em favor de uma concepção de que o conjunto de significados de uma palavra é o conjunto dos usos inteligíveis que dela se pode fazer em diferentes contextos, Wittgenstein abriu caminho para a noção de sociologia transversa com Hart lida na passagem que vimos acima. Se significado é uso, então, esclarecer significado é esclarecer uso. Mas o uso de uma palavra não ocorre no vazio, e sim no contexto de várias situações e relações que deixam suas marcas no modo como se usa a palavra em questão. Daí por que esclarecer o significado é também ao mesmo tempo trazer à tona marcas de uso que revelam situações e relações sociais que formam o contexto do uso apropriado da palavra.

Uma segunda influência é da chamada filosofia da linguagem ordinária, ou Escola de Oxford. Esta abordagem teórica se contrapunha ao positivismo lógico do Círculo de Viena e da Escola da Cambridge, o qual propunha que a linguagem ordinária era ambígua e indeterminada, razão por que era preciso purificá-la, isto é, substituí-la por uma linguagem artificial, puramente convencional e formalizada, que tornasse o exercício filosófico possível. A Escola de Oxford, ao contrário, não via nas ambiguidades e indeterminações da linguagem ordinária uma imperfeição a ser corrigida, e sim uma riqueza a ser explorada. Eram essas características que permitiam a ela referir-se a uma multidão de situações, relacionar diferentes domínios entre si e ajustar-se a condições sociais, históricas e culturais específicas. Em vez de purificar a linguagem ordinária, era preciso, ao contrário, esclarecê-la, no sentido de trazer à luz a riqueza implícita que ela carrega consigo. É com este tipo de esclarecimento da linguagem que Hart quer se ocupar em "O Conceito de Direito".

Por fim, a terceira influência é de John L. Austin, que foi quem primeiro fez a virada pragmática da filosofia analítica. Este autor teve um impacto sobre Hart que foi maior que a dos outros filósofos da linguagem ordinária (por exemplo, Ryle e Strawson), exatamente por causa das dimensões sociais que acrescentou á análise conceitual. Austin acreditava que, por exemplo, esclarecer o significado de "promessa" não era dar uma definição do que "promessa" é, mas sim esclarecer no que consiste a prática de fazer promessas, sob que condições se pode distinguir que alguém fez uma promessa e o que este fato implica ou autoriza como sua consequência conceitual. Se se faz isso, então, o que se está analisando, ao examinar o conceito de promessa, não é tanto uma palavra, mas as condições em que certa prática social ocorre e os efeitos que têm sobre situações e relações sociais. Exatamente o tipo de coisa que acompanha a análise de conceitos em "O Conceito de Direito" e a que Hart se refere, na passagem do Prefácio citada acima, com o nome de sociologia descritiva.

Esta posição a respeito da linguagem ordinária também modificava o modo como a filosofia analítica tinha lidado com a divisão entre enunciados analíticos e sintéticos. Enunciados analíticos são os que são verdadeiros ou falsos em razão unicamente de seu significado (Todo solteiro é não casado, todo corpo é extenso, o quadrado tem quatro lados etc.), enquanto os sintéticos são aqueles que são verdadeiros ou falsos em razão de certos fatos contingentes no mundo (João é solteiro, todo corpo é pesado, a menor distância entre dois pontos é uma linha reta etc.). Tradicionalmente, a filosofia analítica, por considerar que seu método é conceitual, e não empírico, havia considerado que seu domínio se refere aos enunciados analíticos, deixando os sintéticos para as ciências particulares.

Contudo, se o esclarecimento de significados pode trazer consigo elementos sobre a realidade social que se deixam revelar por meio do uso das palavras e, mais ainda, se tais elementos são tais que teriam escapado a um exame empírico direto das práticas sociais, então, há certa classe de enunciados sintéticos que a filosofia analítica não apenas pode revelar, mas que só ela, por meio de sua análise de conceitos, pode revelar. Passa a haver uma parte do universo social que só se mostra nos usos linguísticos e que, assim, se torna objeto legítimo e necessário da filosofia analítica, liberando-a do confinamento a enunciados analíticos sem sair de sua metodologia linguístico-conceitual.

EVITAR MAL-ENTENDIDOS SOBRE A SOCIOLOGIA DESCRITIVA

Há, contudo, dois equívocos a evitar aqui. O primeiro é o de supor que Hart esteja interessado por sociologia empírica. Não está. A ele não interessa o que a investigação empírica direta tem a dizer sobre as práticas sociais, e sim que aspectos das práticas sociais deixam marcas no uso dos conceitos e só se revelam por meio do esclarecimento de seu significado. Se pesquisas empíricas mostrassem que 90% das pessoas só obedecem regularmente às regras que têm sanção, isso não afetaria em nada o fato de que, do ponto de vista da análise conceitual, não há uma relação conceitualmente necessária entre obrigatoriedade e sanção. Da mesma forma, se pesquisas empíricas mostrassem que 90% das pessoas associa regras jurídicas com ordens do soberano, isso não afetaria em nada o fato de que, do ponto de vista da análise conceitual, não se consegue reconciliar algumas características das regras jurídicas com características de ordens dadas por um soberano ao seus súditos. Não interessa o que as pessoas normalmente fazem nem o que elas pensam que as coisas são. Interessa o que o uso que elas fazem das palavras revela sobre os pressupostos sociais que estão associados com este uso. A sociologia que interessa a Hart é uma reconstrução racional dos pressupostos sociais implícitos que se deixam revelar por meio dos modos de uso de certos conceitos.

Tomem, por exemplo, a distinção que ele faz entre "ser obrigado a" e "ter a obrigação de". Hart diz que só se diz que alguém foi obrigado a alguma coisa quando havia uma ameaça envolvida que era grave e provável o bastante para tê-lo feito agir contra sua vontade e quando a pessoa efetivamente agiu de acordo com a orientação de quem a obrigou a fazê-lo. Já, por outro lado, é possível que se tivesse a obrigação de fazer alguma coisa, mesmo na ausência de qualquer ameaça e mesmo tendo falhado em cumprir a obrigação. Isto é o exame de condições de uso bem sucedido de uma expressão e da outra. O que este exame revela é que "ser obrigado a" depende de ameaça e ocorre no nível empírico, enquanto "ter a obrigação de" não depende e ocorre no nível normativo. Nenhuma pesquisa empírica sobre comportamentos e intuições reais é necessária. Basta tirar estas conclusões a partir das condições em que se considera que o uso destas expressões foi adequado. É neste tipo de conclusão que Hart está interessado.

O segundo equívoco a evitar é supor que em certas partes de "O Conceito de Direito" Hart abandone a análise de conceitos para fazer descrição pura e simples de características recorrentes dos sistemas jurídicos existentes. Ou seja, que ele passe de sociologia descritiva transversa, feito por meio de análise conceitual, para sociologia descritiva direta, feita por meio de constatação empírica. Isto jamais é o caso, mesmo quando assim parece.

Tomem, por exemplo, a descrição de Hart sobre regras primárias e secundárias. A maneira equivocada de ver essa descrição é como uma constatação de que em certos sistemas jurídicos que estão na zona de foco do conceito de direito ocorrem dois tipos diferentes de regras, com diferentes estruturas e funções. Não é isso que ocorre no Cap. V de "O Conceito de Direito". O que ali ocorre é que Hart está criando uma distinção conceitual capaz de dar conta daquilo que os conceitos de ordens com base em ameaças e hábito de obediência não conseguiam explicar.

Isto é, a sociologia descritiva transversa de Hart opera não apenas tirando conclusões sociais a partir da análise de conceitos, como no exemplo de "ser obrigado a" e "ter a obrigação de", mas também criando hipóteses que expliquem aspectos do uso de certos conceitos que escapam ao significado que tem sido atribuído a eles, ou inclusive diretamente o contradizem. Quando tentamos explicar a totalidade do que chamamos de "regras" a partir do conceito de "ordens com base em ameaças", há uma parcela das regras que ficam sem ser explicadas (as que permitem e autorizam, as que se aplicam a seus criadores e as que não têm autoria determinada), ao mesmo tempo que há certos aspectos da soberania (sua continuidade de um soberano para outro, a permanência das leis do soberano anterior e a possibilidade de a soberania ser limitada e compartilhada entre vários agentes) que não se deixam explicar por meio do conceito de hábito de obediência.

O passo seguinte é distinguir entre hábito e regra, vendo o que há de diferente entre dizer que todos os ingleses vão ao cinema uma vez por semana e que todos os ingleses pagam seus impostos. Uma vez esclarecido que, em ambos os casos, se têm práticas sociais, mas uma não tem e a outra tem sentido interno de obrigatoriedade, se pode concluir que os fenômenos da soberania, na medida em que implicam sentido de obrigatoriedade, só podem ser explicados por regras, e não por hábitos.

Daí, por fim, o último passo é mostrar que este conceito de regra, para dar conta tantos daquelas que têm a forma de prescrição e sanção como das que não a têm, precisa ser distinguido entre regras primárias, que são regras de conduta, que obrigam ou proíbem, normalmente acompanhadas de sanção, e regras secundárias, que permitem ou autorizam, sem sanção anexa. Esta não é uma descrição direta e empírica. Esta é uma hipótese conceitual proposta para dar conta de aspectos das regras que não se deixaram explicar por meio do conceito de ordens com base em ameaças. O tempo todo o que está em jogo é análise conceitual, e não descrição institucional.

PARA TERMINAR

Em conclusão, o método de Hart consiste no método de John L. Austin, ou seja, uma reconstrução de aspectos das práticas sociais implícitos no uso da linguagem e trazida à tona por meio da análise conceitual. É neste sentido que "O Conceito de Direito" pode ser considerado, ao mesmo tempo, uma ensaio de jurisprudência analítica e de sociologia descritiva.

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