segunda-feira, 31 de dezembro de 2018

Três Critérios de Escolha Entre Teorias da Decisão Judicial

Há várias teorias normativas da decisão judicial: textualismo, originalismo, intencionalismo, finalismo, direito como integridade etc. Todas fornecem um modelo de como os juízes deveriam decidir e todas têm seus atrativos e insuficiências. Em vista disso, como o estudioso deveria decidir-se? Esta postagem lista e compara três diferentes critérios para escolher entre elas, mas não toma partido entre tais critérios.

São eles, do mais normativamente carregado para o menos:

1) Força normativa: Quem usa este critério tem um valor ou princípio favorito e considera que a melhor teoria é aquela que melhor realiza este valor ou princípio. O valor ou princípio pode ser o Estado de direito, a separação de poderes, a soberania popular, o papel contramajoritário do judiciário, a proteção das minorias, a realização da máxima liberdade, da máxima igualdade, da máxima previsibilidade, da máxima eficiência etc. A vantagem desse critério é que, para quem preza o mesmo valor ou princípio, a teoria defendida ganha persuasão imediata. As desvantagens são várias: Quem não preza aquele valor ou princípio na mesma medida dificilmente será convencido; quem preza o mesmo valor ou princípio pode ainda assim interpretá-lo de outra maneira ou enfatizar outro aspecto dele que outra teoria contemple melhor; a realização deste valor deixa em segundo plano outros valores que podem ser tão ou mais importantes; nada garante que a estrutura do judiciário, as capacidades dos juízes, a formação jurídica disponível e o ambiente sócio-econômico-cultural permitirão realizar aquela teoria do modo pretendido e não trarão dezenas de efeitos colaterais não pretendidos que a tornem bem desatraente.

Obs.: Algo semelhante se aplica a teorias que tentam calibrar dois ou mais valores e princípios ao mesmo tempo. A vantagem é que a negligência a valores concorrentes diminui, mas todas as outras desvantagens se mantêm, com acréscimo de outra em que cada um dos valores ou princípios considerados, quando calibrado pelos demais, pode perder o que o tornava atraente em primeiro lugar. A propósito de Dworkin, considero que o esquema que ele defendia em O Império do Direito era deste tipo: defesa da integridade calibrada com justiça, devido processo legal e equidade, e da própria integridade como calibramento entre ajuste institucional às decisões do passado e apelo moral do ponto de vista de uma moralidade pública. Já o esquema apresentado em Justiça Para Ouriços parece ser um em que os valores e princípios em jogo são reinterpretados de modo que concordam entre si e se reforçam mutuamente, deixando de haver necessidade de calibramento ou concessão, mas apenas na medida em que deixaram de significar o que normalmente significam para significar o que a teoria unitária requer que eles signifiquem. Um bom exemplo disso é como o papel contramajoritário deixou de ser conflitante com a democracia (enquanto soberania popular majoritária) apenas porque a democracia foi reinterpretada de tal modo (a democracia por parceria) a requerer este papel contramajoritário. Algo semelhante ocorre com a reconstrução discursiva na teoria de Habermas (a cooriginariedade entre autonomia pública e privada sendo um exemplo neste sentido), embora neste último caso, sendo a teoria crítica e reconstrutiva, e não normativa e prescritiva, as desvantagens não possam ser lidas da mesma maneira.

2) Força normativa e viabilidade: Quem usa este critério também quer realizar um valor ou princípio favorito, mas apenas na medida em que o modelo decisional necessário para isso se ajuste bem à estrutura do judiciário, às capacidades dos juízes, à formação jurídica disponível e ao ambiente sócio-econômico-cultural, dando-lhe viabilidade. A vantagem desse critério é que ele soa imediatamente mais informado, realista, modesto e responsável que o critério anterior. Mas as desvantagens, novamente, são várias: O modelo proposto pode ficar tão próximo do que já se faz que perca força normativa e legitime as insuficiências e problemas do status quo; a antropologia dos juízes, a sociologia do contexto e a história da tradição judicial a que se recorre pode ser ela mesma discutível ou baseada em generalizações precipitadas, carregadas do otimismo ou pessimismo do propositor e pouco persuasivas para quem não partilhe da mesma atitude; baseia-se na capacidade do teórico de prever milhares de escolhas livres orientadas por um modelo, capacidade em que o histórico de fracassos da teoria econômica e da administração desestimula a acreditar.

Obs.: Os fatores de viabilidade empírica podem ser universais, dependentes das características gerais do judiciário e dos juízes em toda parte, ou particulares, baseados em características e desafios de certo contexto concreto, como um país ou certo ramo do Direito. As teorias sobre as limitações epistêmicas dos juízes, no modelo de Adrian Vermeule ou Tamas Gyorfi, seriam preferidas por considerações do primeiro subtipo, enquanto teorias locais da decisão judicial, do tipo que leva em conta "o que funcionaria no Brasil" ou "o que precisamos neste momento no Direito administrativo" etc. seriam preferidas por considerações do segundo. Contudo, teorias que restringem pretensões normativas em nome de outras pretensões normativas, como Waldron em nome do direito de participação, Sunstein em nome dos desacordos não completamente teorizados, Shapiro em nome da economia da confiança etc. tendem a ser preferidas em nome de um critério de força normativa, e não de equilíbrio com viabilidade.

3) Consequências: Quem usa este critério também tem um ou mais valores e princípios em mente, mas, em vez de observar se o modelo decisional em si os realiza, verifica se as decisões particulares a que este modelo levaria em casos concretos bem conhecidos seriam boas ou más, de acordo com os valores ou princípios que esta pessoa mais estima. A vantagem deste critério é que a avaliação do modelo decisional se torna mais situada e prática e que os interesses dos cidadãos em jogo podem ser levados em consideração mais diretamente. As desvantagens, novamente, são várias: Quem não tem um perfil moral consequencialista tenderá a rejeitar este critério em favor de um baseado em valores ou princípios e dificilmente será convencido do contrário; mesmo para um consequencialista convicto, nem sempre é claro de antemão a qual decisão cada modelo levaria em certo caso concreto, e diferentes propositores do modelo poderiam ter diferentes opiniões a este respeito; mesmo que se defina a qual decisão certo modelo levaria em certo caso concreto, nem sempre é claro se aquela decisão é em si mesma boa ou ruim, sendo comum que tenha aspectos positivos e negativos dependendo de quem a avalia e com ênfase em quais aspectos ou valores; mesmo que esteja claro que certo modelo levaria a certa decisão em certo caso e que tal decisão deve ser considerada altamente desejável ou não desejável, nem sempre é fácil estabelecer como a mesma conclusão se estenderia para outros casos diversos ou não considerados, ficando a força persuasiva desta demonstração dependente do quão representativos que se considera que sejam os casos inicialmente considerados em relação a todo o universo de casos possíveis ou relevantes.

Qualquer que seja o critério utilizado, as desvantagens são bem mais numerosas que as vantagens. Quais desvantagens são piores também depende das preocupações epistêmicas e normativas de quem está fazendo a avaliação, então, não chega a ser um critério de desempate. Criar um esquema sincrético entre os três critérios resultará numa proposta heterogênea, contraditória, complexa de implementar e rejeitada por todos os lados. E, no entanto, alguma escolha precisa ser feita.

Parece que o estudioso de tipo mais idealista tenderá a preferir alguma versão do primeiro critério, enquanto o mais realista preferirá alguma versão do segundo ou do terceiro. Quanto mais progressista o estudioso, maior a chance de aderir ao primeiro ou ao terceiro critérios, já que o segundo tem vocação mais conservadora. Parecem remotas as chances de o adepto de um dos critérios ser convencido pelo adepto de outro. Parece mais fácil que ele seja convencido por outro modelo no mesmo critério (alguém que acredita, por força normativa, num modelo de realização de máxima igualdade ser convencido, por exemplo, por um modelo de máximo respeito à separação de poderes) do que convencido a mudar de critério.

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