As Quatro Pretensões da "Teoria Pura do Direito", de Kelsen

Introdução

No primeiro tópico de sua Teoria Pura do Direito (1939, doravante TPD), Hans Kelsen esclarece que sua teoria pretende ser quatro coisas: geral, descritiva, pura e autônoma.

Nesta breve postagem vou esclarecer o sentido destas quatro pretensões.

A TPD pretende ser GERAL

A TPD é uma teoria do Direito positivo em geral. Quer dizer, não do Direito alemão, ou norte-americano, ou brasileiro, mas de algo que se aplica a todos eles. Fala de elementos e características comuns a todas as ordens jurídicas positivas que existem ou existiram.

Não é teoria do Direito europeu, ou do Direito moderno, ou do Direito escrito, ou do Direito democrático, ou do Direito justo, e sim do Direito positivo em geral, quer seja qualquer destas coisas, quer seja seu exato oposto. A única limitação é ao Direito positivo.

A TPD pretende ser DESCRITIVA

É tradicional distinguir entre teoria descritiva e teoria normativa do Direito.

A teoria descritiva se limita a descrever e explicar o Direito como ele é, emitindo sobre o Direito apenas juízos de fato constatativos e explicativos dos elementos e características que o Direito tem, quer sejam bons ou ruins, justos ou injustos etc. A esta, porque é objetiva e valorativamente neutra, Kelsen chama de Ciência Jurídica.

A teoria normativa se permite avaliar o Direito que é em comparação com aquele que deveria ser, bem como prescrever mudanças ou apontar objetivos. Neste caso, emite também juízos de valor sobre o Direito que é e sobre como o Direito deveria ser. A esta, como envolve preferências subjetivas e ideais morais e políticos , Kelsen chama de Política do Direito.

A TPD pretende ser Ciência Jurídica, e não Política do Direito. É, pois, teoria descritiva.

A TPD pretende ser PURA

O princípio metodológico fundamental da TPD é sua pureza. Ela é uma teoria que se limita a fenômenos jurídicos, na medida em que estes podem ser explicados por outros fenômenos jurídicos. A TPD é uma teoria de explicação do jurídico pelo jurídico.

Por exemplo, se os legisladores criam uma lei que aumenta determinada alíquota de imposto para certo produto ou atividade, a explicação de por que eles tomaram esta decisão envolverá, possivelmente, fatores econômicos, sociais, políticos etc. Não é algo que se possa explicar levando em conta apenas fenômenos jurídicos.

Logo, a explicação de por que eles tomaram esta decisão, na medida em que requereria recorrer a fatores extrajurídicos, está fora do escopo da TPD. É o tipo de pergunta que, embora sendo pertinente e relevante, a TPD renunciará a responder, porque romperia com sua pureza metodológica.

A TPD pode se perguntar, contudo, por que aquela lei aprovada pelos legisladores é juridicamente válida ou obrigatória. Pois esta pergunta pode ser respondida a partir de elementos intrajurídicos. A Constituição Federal, ao dar aos legisladores o poder de aprovar leis e ao fixar um processo legislativo apropriado, empresta validade a qualquer lei feita nos limites daquele poder e daquele processo. Por isso, a validade das normas, na medida em que é fenômeno jurídico que pode ser explicado por outros fenômenos jurídicos, pode ser objeto de investigação da TPD, enquanto os motivos de sua criação, não. 

É importante notar, no entanto, que a pretensão de pureza não se aplica ao Direito, mas ao estudo (científico) do Direito. Trata-se de uma teoria pura do Direito, e não de uma teoria do Direito puro. É porque o Direito não é puro que a teoria sobre ele, se quiser evitar sincretismo metodológico, terá que esforçar-se para sê-lo.

A TPD sabe que o Direito não é puro, isto é, sabe que ele é influenciado por fatores extrajurídicos. Ela apenas renuncia a fazer-se perguntas sobre o Direito que não se deixem responder por outro elemento intrajurídico. Ela perde em escopo investigativo para ganhar em pureza metodológica.

A TPD pretende ser AUTÔNOMA

Ao restringir-se a fenômenos jurídicos que se deixam explicar por outros fenômenos jurídicos, a TPD visa, entre outras coisas, deixar clara a autonomia da Ciência Jurídica perante outros ramos das ciências empíricas descritivas (como Psicologia e Sociologia) e da reflexão filosófica normativa (como a Ética e a Política).

Neste caso, autonomia não quer dizer imunidade de influência, e sim relativa independência, no sentido de não total assimilação ou redução, de método e de objeto. Kelsen queria mostrar que o tipo de explicação que a TPD dá aos fenômenos com que se ocupa não podia ser obtido por meio de qualquer disciplina não jurídica.

Alguns poderiam propor que o comportamento jurídico é apenas uma seção do comportamento individual em geral (estudado pela Psicologia) ou do comportamento social em geral (estudado pela Sociologia), quando estes são orientados por normas jurídicas. Mas isto, para Kelsen, seria falso porque o objeto de estudo da Ciência Jurídica são as normas, e não os comportamentos. O dever-ser, e não o ser, o que descarta aquela assimilação.

Outros poderiam propor que o dever-ser jurídico é apenas uma seção do dever-ser moral (estudado pela Ética) ou do dever-ser político (estudado pela Política). Para Kelsen, isto também será falso, porque a Ciência Jurídica estuda não o que deve ser em si mesmo (por ser bom, justo, correto, útil etc.), mas o que deve ser de acordo com as normas jurídicas válidas (as quais podem ser más, injustas, incorretas, nocivas etc.).

No exemplo acima, a explicação de por que a lei aprovada pelos legisladores era válida não se deixaria obter a partir dos métodos da Psicologia, ou da Sociologia, ou da Ética, ou da Política. Pois o que se pergunta sobre aquela lei não é se ela se explica psicológica ou sociologicamente, nem se ela é correta ética ou politicamente, mas se é válida juridicamente e, se o for, por que motivos jurídicos o é. Isto nenhuma disciplina não jurídica será capaz de responder.

É neste sentido que a TPD, no limite dos fenômenos que pode explicar e das explicações que pode dar, pretende provar-se como teoria autônoma do Direito.