Críticas às Quatro Pretensões Epistêmicas da Teoria Pura do Direito, de Kelsen

Introdução

Se a postagem anterior explicava as quatro pretensões epistêmicas da Teoria Pura do Direito (1939, doravante TPD), de Hans Kelsen, esta agora reúne as críticas que diferentes gerações de autores, a partir de diferentes pontos de vista, fizeram a elas.

Em alguns casos, as críticas são tão específicas que teria sido um desserviço, ao explicá-las, omitir os nomes de seus autores. Noutros casos, a mesma crítica já foi feita por tantos autores de diferentes formas, que o desserviço viria de associá-las com nomes particulares. De modo geral, a regra foi não identificar o exato autor da crítica, dando mais ênfase ao argumento que à fonte.

Distinções Preliminares

Antes de tratarmos das críticas, contudo, convém distinguir os tipos de crítica que vamos encontrar. Do contrário, podemos reunir no mesmo cesto, como se faz com frequência no Direito, críticas que se apoiam em pressupostos tão contrastantes a ponto de sequer serem compatíveis entre si.

Em primeiro lugar, é preciso separar as críticas que visam às quatro pretensões epistêmicas da TPD daquelas que se dirigem contra teses substantivas da própria TPD. Embora não seja raro que um mesmo autor tenha críticas dos dois tipos ou que críticas dos dois tipos tenham certa relação entre si, não devemos confundir críticas, por exemplo, à neutralidade valorativa implícita na descritividade com críticas, por exemplo, à tese da norma fundamental ou ao monismo estatista da TPD. Dado que as críticas às pretensões epistêmicas se estenderiam a outras teorias do Direito, que tivessem teses substantivas bem distintas, gozam, pois, de relativa independência face aos defeitos destas teses substantivas.

Em segundo lugar, nunca é demais prevenir-se e afastar-se de mal-entendidos teóricos, os quais, no caso da TPD, são tão frequentes e reiterados a ponto de serem cansativos. Então, algumas das pretensões epistêmicas da TPD terão que ser primeiro distinguidas de seus mal-entendidos comuns, os quais são, não raro, o verdadeiro alvo das críticas mais rasteiras que a TPD sofre.

Em terceiro lugar, em relação às críticas que visam às versões bem compreendidas das pretensões epistêmicas da TPD, gostaria de introduzir a seguinte tipologia, provisória e instrumental, que listo e passo a explicar.

a) Críticas à Possibilidade

b) Críticas ao Valor

c) Críticas à Vantagem Comparativa

d) Críticas à Distorção Ideológica

Um primeiro tipo de crítica ataca a própria possibilidade (lógica, empírica ou epistêmica) de realizar a pretensão. Neste caso, a pretensão se mostra ingênua, porque seu alvo é irreal ou inexequível.

Um segundo tipo de crítica remete ao valor (epistêmico, dogmático ou prático) de realizar a pretensão. Agora se supõe, ao menos de modo hipotético, que se possa realizar a pretensão, mas se duvida de que tal realização tenha o valor que a TPD atribui a ela ou qualquer valor em absoluto. Aqui a pretensão não é ingênua, mas é inútil.

Daí por que distingui-la de um terceiro tipo de crítica, que investe contra a vantagem comparativa daquela pretensão face a alguma outra em sentido diverso. Neste caso se admite que a pretensão pode se realizar e tem valor, mas deixa tantos elementos de fora ou distorce seu objeto de tal modo que, no fim, acarreta mais desvantagens que vantagens para o investigador e seus interlocutores. A pretensão, neste caso, não é inútil, mas é prejudicial.

Por fim, o quarto tipo de crítica, que vem geralmente combinado com algum dos tipos anteriores, é dizer que, sim, a pretensão é ingênua, ou inútil, ou prejudicial, mas, além disso, também tem efeitos ideológicos ou exerce uma função ideológica sobre os cientistas e operadores do Direito. Ela contribui, por exemplo, para a invisibilização de certos problemas práticos, ou para a neutralização de certas conexões concretas e demandas práticas, ou para a legitimação do que deveria ser inaceitável, ou ainda para a normalização do que, de outra forma, seria facilmente percebido como desviante, disfuncional ou patológico.

Esta crítica pode atribuir o problema à pretensão epistêmica mesma de Kelsen ou ao modo como dela se usou e abusou desde então. Pode considerar a distorção ideológica como um efeito infeliz não pretendido ou como o propósito, consciente ou não, intencional ou não, da TPD desde sua concepção. De qualquer maneira, ela assume o ônus de provar que o efeito ideológico referido é inevitável, ou pelo menos tão provável e prevalente a ponto de merecer denúncia e enfrentamento explícito.

Devidamente armados desta classificação, examinemos agora, finalmente, as críticas dirigidas a cada uma das pretensões epistêmicas vistas na postagem anterior. 

Críticas à Pretensão de Generalidade

A TPD pretende ser teoria geral do Direito positivo, tratando de elementos e aspectos supostamente presentes em todas as ordens jurídicas positivas que existem ou existiram.

Uma Crítica à Possibilidade diz que não há qualquer aspecto ou elemento comum a todas as ordens jurídicas já criadas pela experiência humana no mundo e na história. As ordens jurídicas seriam tão variadas a ponto de que, para todo aspecto ou elemento que uma delas exiba, há pelo menos uma outra em que o mesmo está ausente ou é diretamente contradito por outro aspecto ou elemento no sentido oposto. (A crítica de Tamanaha ao caráter etnocêntrico da Teoria do Direito tradicional ataca este ponto.)

Uma Crítica ao Valor diz que uma teoria do que é comum a todas as ordens jurídicas positivas (digamos, normas, sanções, autoridades, julgamentos etc.) é até possível, mas tais elementos são vagos e dispersos demais para formar qualquer teoria com o mínimo de abrangência descritiva e capacidade explicativa. Ainda mais uma tão robusta e específica quanto a TPD se mostrará, com sistema estático, pirâmide escalonada, constituição material, norma fundamental, normas autônomas e não autônomas, sanções negativas, imanentes, externas e organizadas, normas e proposições jurídicas, interpretação autêntica etc. (A crítica de Hart a teorias excessivamente intuitivas do Direito vai nesta direção.)

Uma Crítica à Vantagem Comparativa diz que, embora sendo possível e tendo algum valor descritivo e explicativo, essa abordagem do "máximo denominador comum" nivela por baixo a descrição do Direito, limitando-se ao que se encontra mesmo nos exemplares mais defectivos e deixando de fora aspectos e elementos essenciais para visualizar os propósitos do Direito ou como ele os alcança. (A crítica de Finnis às descrições magras do Positivismo Jurídico pode ser entendida neste sentido.)

Uma Crítica à Distorção Ideológica diz que, ao reunir um conjunto de aspectos e elementos bem típicos de ordens jurídicas europeias e modernas e dar a eles status de núcleo comum a todas as ordens jurídicas, a TPD contribui para o apagamento ou inferiorização das experiências jurídicas de povos não europeus e para o encolhimento do imaginário jurídico e institucional, que passa a tratar aqueles aspectos e elementos como essenciais, universais e inevitáveis, em vez de vê-los como particularismos impostos à força pela opressão colonial. (A crítica de Tamanaha combina crítica à possibilidade com esta crítica antiideológica.)

Críticas à Pretensão de Descritividade

A TPD pretende ser teoria descritiva do Direito, limitando-se à constatação e explicação de como o Direito é, abstendo-se de julgar ou prescrever como ele deveria ser. Para isso, adere a um pressuposto de neutralidade valorativa que está entre os pontos mais comumente criticados na TPD.

Uma Crítica à Possibilidade diz que tal neutralidade valorativa é inalcançável. É comum que esta crítica mire três mal-entendidos do ponto de Kelsen.

Um é supor que a neutralidade valorativa exclui até mesmo valores teóricos, como clareza, simplicidade, objetividade, poder explicativo etc., o que a deixaria sem referencial a respeito de seu próprio êxito. Este não é o caso: Ela só exclui a maior parte dos valores práticos. (Mas Kelsen devia ter sido mais explícito quanto a isso.)

Outra é supor que a neutralidade valorativa exclui a totalidade dos valores práticos (bem, justiça, correção, utilidade etc.), tornando a Ciência Jurídica incapaz de prestar ao operador do Direito qualquer informação do que fazer ou de como decidir. Este é um mal-entendido para o qual Kelsen contribuiu enormemente com a linguagem utilizada. 

Ele deveria ter se expressado sempre nos termos que usa quando fala de sentido jurídico objetivo e do juízo de valor objetivo de legalidade. Então, ficaria claro que o que a TPD quer excluir são juízos de valor subjetivos (dependentes de preferência ou opinião) que viessem confundir ou competir com o único juízo de valor objetivo (pautado pela norma positiva), que é o de legalidade.

Reformulando, então: A neutralidade valorativa exclui todos os juízos de valor práticos subjetivos e adere ao único juízo de valor prático objetivo, que é o juízo legal / ilegal, lícito / lícito (que terá como resultado a não aplicação ou a aplicação da sanção respectiva), orientado pela norma jurídica, e não pela opinião ou preferência subjetiva do investigador. Desta forma, há, sim, orientação prática que a Ciência Jurídica pode e deve fornecer ao operador do Direito.

O terceiro mal-entendido é supor que a neutralidade valorativa implica que o sujeito que produz o juízo de legalidade seja neutro ou indiferente seja à norma consultada, seja à matéria por ela regulada ou aos interesses que a aplicação dela promoveria ou frustraria. Isto não é necessário. Basta que ele seja capaz de deixar sua preferência subjetiva ser derrotada toda vez que ela concorra com a legalidade objetiva. A neutralidade valorativa não requer um sujeito despido de valores subjetivos, e sim comprometido com a legalidade objetiva a ponto de que tais valores subjetivos não alterem, até onde ele possa perceber e controlar, sua conclusão jurídica final. 

Uma Crítica à Possibilidade que ataca uma versão bem compreendida do ponto de Kelsen seria dizer que não há independência entre a formação do juízo objetivo de legalidade e o uso de juízos de valor subjetivos de bem, justiça, correção, utilidade ou de interesses subjetivos, pessoais, grupais, de classe ou de casta profissional. (A crítica hermenêutica do juízo de aplicação em Gadamer e a crítica fenomenológica do trabalho jurídico, de Duncan Kennedy, vão nesta direção. O interpretativismo de Dworkin, na versão de O Império do Direito, também pode ser entendido assim.)

Uma Crítica ao Valor (neste caso, à falta de valor da neutralidade valorativa) e uma Crítica à Vantagem Comparativa diriam, ou que o que se alcança via neutralidade é uma versão pobre e não informativa do que o Direito é ou diz, incapaz de responder às nossas preocupações práticas, ou que o que há de bom (objetividade, imparcialidade, honestidade intelectual, espírito republicano de legalidade) que Kelsen quer alcançar por meio da neutralidade se alcançaria melhor pela inclusão e pela ênfase destes valores específicos, e não por meio de sua suposta exclusão ou derrotabilidade. (Finnis e o Dworkin de Justiça de Toga parecem concordar com a primeira parte, enquanto Alexy, MacCormick, Waldron, Schauer e Postema parecem aderir à segunda.)

Uma Crítica à Distorção Ideológica que a ideia de neutralidade valorativa produz pode seguir várias direções. Pode dizer que ela contribui, indiretamente, pela via oblíqua do mal-entendido, para a crença ingênua na neutralidade do Direito. (Uma multidão de críticos já disse algo assim).

Pode dizer que ela contribui para a crença ingênua na neutralidade da Ciência em geral e da Ciência Jurídica em particular, ajudando a invisibilizar os valores e interesses de classe que informam o ponto de vista e os supostos juízos objetivos do jurista médio. (Outra multidão de críticos toma esta via.)

Ou pode dizer, finalmente, que a ideia de neutralidade valorativa esconde o caráter de disputa que está sempre presente na definição do Direito. Seja de disputa interpretativa e argumentativa (como enfatizam Dworkin, MacCormick e Alexy), seja de disputa de projetos e estratégias políticas inconciliáveis (como no pós-realismo da Análise Econômica do Direito ou dos Estudos Jurídicos Críticos).

Críticas à Pretensão de Pureza

A TPD pretende ser teoria pura, tocando só fenômenos jurídicos que se deixam explicar a partir de outros fenômenos jurídicos e evitando, pois, sincretismo metodológico.

Uma Crítica à Possibilidade comum ataca o mal-entendido: Diz que pureza metodológica é impossível, porque inúmeros aspectos do Direito são influenciados ou determinados por fatores extrajurídicos. Nisso pressupõe que Kelsen fala de pureza do Direito, em vez de pureza do estudo do Direito, equívoco que já afastamos na postagem anterior.

Uma Crítica à Possibilidade mais bem dirigida diz que não há fenômenos jurídicos que se deixem explicar exclusivamente por outros fenômenos jurídicos. Mesmo, para retomar o exemplo da postagem anterior, a validade de uma lei aprovada pelos legisladores não é jamais uma questão só jurídica, a não ser que se assuma a ideologia formalista segundo a qual a validade da referida lei deveria ser sempre uma questão apenas de poder legiferante, processo legislativo e autorização constitucional. (A 

Mesmo assim, como assumir tal ideologia seria sempre também uma decisão moral e política, a validade da lei passaria a depender inclusive desta decisão, o que romperia com a pureza metodológica das explicações. Seria preciso explicar os motivos extrajurídicos por que juristas se atêm, às vezes, a aspectos exclusivamente jurídicos. E não se pode, sob pena de circularidade, dar razões jurídicas para o respeito às fontes e procedimentos do próprio Direito.

Uma Crítica ao Valor e uma Crítica à Vantagem Comparativa podem insistir, respectivamente, que limitar-se a fenômenos jurídicos que se deixam explicar por outros fenômenos jurídicos ou nos deixa sem qualquer das verdadeiras explicações por trás dos fenômenos estudados (o jusnaturalismo e o realismo enfatizam este ponto), ou nos restringe aos aspectos mais formais e desinteressantes do funcionamento do Direito (talvez inclusive como estratégia ideológica, como alertam os Estudos Jurídicos Críticos).

Uma Crítica à Distorção Ideológica diz que a pureza da TPD opera como circularidade de autolegitimação do Positivismo Jurídico num duplo sentido. Por um lado, ao se ater à explicação jurídica do jurídico, a TPD fornece uma imagem do Direito que torna a ideia de um sistema autônomo autorregulado mais clara e mais crível, mas apenas na medida em que recorta a realidade para caber nesta imagem. Por outro lado, quanto maior a quantidade de juristas operando o Direito nos moldes da TPD, maior se torna o número de exemplos que supostamente comprovam sua veracidade. Por meio da pureza, a TPD se autoprotege e se autorreproduz enquanto ideologia. Esta crítica se encontra entre realistas e jusnaturalistas.

Outra Crítica à Distorção Ideológica diz que a pureza da TPD serve para criar uma autoridade metapolítica para o Direito na medida em que o despolitiza. Explicado à luz da TPD, uma democracia de fachada parece exatamente com uma real, o estado de exceção parece normalidade institucional, o lawfare parece Estado de Direito, a punição seletiva parece respeito ao procedimento e um golpe branco parece uma transição legítima. Mais que isso, a ideia de pureza contribui para direcionar o olhar do jurista apenas para a superfície formal, ignorando motivos, interesses, projetos, estratégias, propósitos e contextos, deixando-se enganar pela aparência neutra da forma abstrata. Os Estudos Jurídicos Críticos usam esta crítica.

Críticas à Pretensão de Autonomia

A TPD pretende ser teoria autônoma, atendo-se ao dever-ser segundo normas do Direito positivo e, assim, explicando fenômenos que seriam estranhos a outras disciplinas. O normativismo do dever-ser jurídico objetivo garantiria a autonomia disciplinar da TPD.

Uma Crítica à Possibilidade (mal dirigida) diz que a autonomia via normativismo é impossível porque o Direito não é só norma, sendo também atividade (Fuller), luta (Ihering), instituição (Hauriou), discurso (Alexy), interpretação (Dworkin) ou qualquer outra ênfase que outra teoria proponha. A maior parte das Críticas ao Valor e das Críticas à Vantagem Comparativa seguem o caminho deste mesmo equívoco.

Essa crítica erra o alvo porque não se dá conta de que, quando, de todos os aspectos do Direito, Kelsen seleciona o dever-ser objetivo da norma em particular como objeto da Ciência Jurídica, ele não o faz usando um critério essencialista sobre o que ele considera mais importante. Ele usa, sim, um critério epistemológico sobre qual aspecto do Direito não pode ser explicado por outras ciências, sendo, assim, a chave de garantia da autonomia disciplinar da TPD.

Portanto, em vez de mostrar que há algum aspecto mais importante que a norma, a crítica devia mostrar que há outra chave para a autonomia. Ou renunciar à autonomia, mas mostrar por que isso não leva, como Kelsen temia, à assimilação do Direito por outra disciplina científica não jurídica. É na sombra deste risco que se deve disputar sobre a pertinência ou não do normativismo.

Uma Crítica ao Valor e uma Crítica à Vantagem Comparativa alternativas àquela diriam que, no estudo do Direito, não deve haver prioridade do epistemológico sobre o ontológico, o moral ou o político. Versões desta crítica se encontram em Ross, Hart, MacCormick, Finnis, Waldron e Postema. 

Kelsen estava convencido de uma visão neokantiana de ciência (construtiva, objetiva, neutra e teleológica) e achava que erguer uma Ciência Jurídica resolveria o problema da incerteza e do desacordo dos juristas ao nível teórico. Tudo que conseguiu ao fazer isso foi renovar a incerteza e incendiar o desacordo, desta vez em torno da TPD. 

Finalmente, uma Crítica à Distorção Ideológica diz que a autonomia é na verdade uma imunização à crítica que chegou no exato momento em que o Direito era desmistificado e reexplicado não apenas pelas disciplinas que Kelsen menciona, mas também pela História, pela Antropologia, pela Economia, pela Ciência Política e por uma multidão de novos discursos e saberes que tinham na institucionalidade jurídica o alvo privilegiado de sua denúncia. A estratégia de ater-se a um suposto dever-ser objetivo invulneravel às explicações de outras disciplinas foi amplamente utilizada como escudo científico contra a crítica.

Assim seria até hoje, do ponto de vista pós-realista da Análise Econômica do Direito ou dos Estudos Jurídicos Críticos.