Cinco Tentações de Sala de Aula no Ensino do Direito (A Partir do Ponto de Vista de um Filósofo)

Introdução

O texto abaixo assinala o estado atual das minhas reflexões sobre como o ensino jurídico, especialmente o ensino jurídico de disciplinas dogmáticas, poderia ser alterado e qualificado cognitivamente pela crítica da filosofia. Escolhi a forma mais direta de cinco tentações, porque ela é didática e útil para fins práticos do trabalho em sala de aula, mas o assunto, sem dúvida, mereceria um desenvolvimento mais cuidadoso à luz de teorias da educação, do aprendizado e do conhecimento, especialmente do jurídico. Mas creio que o formato abaixo é o mais adequado para o tipo de postagens que costumo publicar e divulgar por meios não acadêmicos e informais. Espero que sejam reflexões que tenham valor e ressonância para a experiência em sala de aula de meus colegas professores de direito, mas apreciaria as perguntas, comentários, críticas e sugestões que queiram aduzir a este texto.

Antes, porém, uma advertência: O texto supõe um professor bem preparado e bem intencionado. É claro que boa parte dos problemas do ensino jurídico está ligada à falta de preparado dos professores em seus respectivos assuntos de ensino e nas técnicas de planejamento, ensino e avaliação correspondentes. É claro também que o problema se agrava pela falta do pré-requisito de uma licenciatura em direito e pela pressão dos conteúdos programáticos, da prova da ordem, dos concursos públicos etc. Mas estes já são problemas conhecidos (o que não quer dizer que não sejam reais, graves e urgentes de serem solucionados), para cuja percepção não é necessário o ponto de vista mais reflexivo e crítico da filosofia. Por isso mesmo, tentei me limitar a questões para as quais a filosofia teria uma contribuição mais acentuada tanto na parte da análise do problema quanto da proposição de soluções. Dito isto, podemos agora nos dirigir para a lista das cinco tentações contra as quais gostaria de advertir meus colegas professores de direito.

1) Apresentar o assunto como continuidade com a experiência pré-teórica do aluno

Ora, o aluno não está sendo apresentado ao direito; ele já nasceu e foi socializado num universo permeado por conceitos e normas jurídicas. Por isso, na maioria das vezes ele tem uma noção prévia do assunto de que o professor quer falar, tornando grande a tentação de manter a abordagem de sala de aula num contínuo cognitivo horizontal, isto é, numa linha de continuidade com a experiência pré-teórica do aluno, como se fosse apenas um esclarecimento e sistematização de intuições que o aluno já traz consigo. Mas isto é um equívoco, que pode ter sérias implicações na formação do aluno. Se é verdade que ele não está sendo apresentado ao direito, ele está, contudo, de fato sendo apresentado ao estudo científico do direito, que é, nunca esqueçamos disso, o verdadeiro objeto da aula. Então, o estudo científico da propriedade, da pena ou do salário precisa produzir uma ruptura com o saber pré-teórico do aluno sobre estas noções. É preciso que fique claro que o regramento positivo de institutos como propriedade, pena e salário não é mero desdobramento dedutivo do que seria de esperar de cada um destes institutos a partir das intuições pré-teóricas do aluno. É preciso produzir em aula uma marcada ruptura com o saber pré-teórico, para o qual é aconselhável apostar no maior número possível de contrastes entre como as pessoas geralmente acham que as coisas funcionam e como elas realmente funcionam no direito, contrastes que criam o tipo de “frustração de expectativas” que desperta no aluno o sentido de necessidade de um estudo dedicado e metódico do assunto. Sem esta ruptura com o saber pré-teórico, o professor terá falhado com sua primeira tarefa em sala, que é a de elevar o nível cognitivo com que o aluno se relaciona com o assunto e converter a aula num ambiente científico de estudo.

2) Naturalizar as alternativas atualmente vigentes como se fossem as únicas possíveis e racionais

É um desdobramento da tentação anterior. Manifesta-se na opção do professor por dar um ar espontâneo ao fluxo da reflexão teórica, gerando a impressão, não apenas com o que diz, mas com a gesticulação que faz, o tom de voz que emprega, a expressão facial com que encara os alunos, que cada um dos passos seguintes se seguem naturalmente dos anteriores e que o próprio aluno poderia ter descoberto sozinho as consequências se tivesse pensado mais detida e cuidadosamente a respeito. Nesta abordagem, o assunto parece menos complicado e amedrontador, mas ao preço de ter sido naturalizado na cabeça do aluno como se o curso de raciocínio que a dogmática jurídica sugere fosse o único curso possível ou aceitável para teorizar sobre aquele tema. É o momento em que o professor de civil dá a entender que, se o sujeito tem propriedade sobre o bem, segue-se que pode usá-lo como quiser, donde se segue que pode tirar proveito econômico dele, donde se segue que pode cedê-lo mediante uma contraprestação, o que nada mais é do que o que chamamos de aluguel, donde se segue que o aluguel nada mais é que um desdobramento natural do direito de propriedade. Na verdade, uma legislação hipotética que protegesse a propriedade, mas proibisse o aluguel é perfeitamente concebível e nada teria de contraditória, ao passo que nossas legislações permitirem o aluguel tem mais a ver com a função que esta operação tem no regime capitalista de trocas de mercado do que com qualquer desdobramento conceitual a partir da noção de propriedade. É o momento em que o professor de penal dá a entender que, se o agente não cometeu o ato de modo consciente, segue-se que não era responsável pelo que fazia, donde se segue que não pode ser punido pelo que fez, porque, afinal, onde não há consciência não há responsabilidade e onde não há responsabilidade não pode haver punição, naturalizando, assim, o regime de tratamento da responsabilidade penal pela qual nossa legislação opta. Na verdade, não haveria nada de contraditório numa legislação que punisse atos cometidos sem consciência, como forma de desestimular que as pessoas se engajassem em estados em que, estando menos conscientes, pudessem ser causa de um crime, ao passo que a opção de nossa legislação pela punição em função da responsabilidade consciente tem a ver com certa concepção de sujeito, de ação e de responsabilidade devedora do iluminismo filosófico e que está longe de ser a única existente e a menos carente de problematização. É o momento em que o professor de trabalhista dá a entender que, se o salário é pago como contraprestação pelos dias trabalhados, segue-se que dias não trabalhados que não tenham sido justificados devem ser descontados do salário final de forma proporcional, sendo, portanto, o desconto dos dias não trabalhados naturalizado como sendo apenas o desdobramento dedutivo do conceito de salário. Na verdade, não haveria nada de contraditório numa legislação que não considerasse o salário final como uma quantia que remunera os dias de trabalho um a um, mas sim o mês como um bloco, e que considerasse que dias de ausência não justificada fossem motivo para dispensa do empregado, mas não para desconto de valor correspondente de seu salário. Em todos estes casos, o que o professor está fazendo, com a boa intenção de tornar o regime positivo atual compreensível para o aluno num nível quase intuitivo, é naturalizar este regime ao ponto de adestrar a mente do aluno para aceitá-lo como a única alternativa justificada e embotar a imaginação jurídica e institucional dos estudantes para supor qualquer outra possibilidade. Na verdade, seria muito melhor que, a cada passo do ensino, o professor investisse numa desnaturalização do conteúdo, questionando, explicitamente, de que outras formas as coisas poderiam ser e por que, entre elas, nosso regime optou por aquela em particular em vez de outras e até que ponto esta foi a melhor escolha, pesados prós e contras. Devemos lembrar que o aluno deve, sim, compreender o assunto e ver de que modo institutos mais avançados incorporam desdobramentos de conceitos mais fundamentais vistos antes, mas nem por isso se justifica a “naturalização” do assunto, porque é alto demais o preço de limitar a imaginação do aluno às opções atualmente realizadas e de produzir uma aceitação acrítica do regime em vigor. Em vez de veículo de saber, o professor se torna desta forma um veículo de ideologia.

3) Servir-se da positividade da lei como dispositivo de descarga da justificação

Se seguir as duas recomendações anteriores, o professor de direito estará confrontado com a necessidade de, a cada etapa do ensino, justificar por que o regime jurídico atualmente vigente opta por tal alternativa, em detrimento de outras possíveis, ou, o que é o mesmo, de informar ao aluno se e até que ponto a alternativa contemplada pela lei é racionalmente justificada. Esta não é uma posição confortável em que estar, e por isso mesmo boa parte dos professores de direito podem se sentir tentados a recorrer a uma falácia em sala de aula: Como o fato de que o legislador optou por certa alternativa em detrimento de outras é o que dá a esta alternativa obrigatoriedade jurídica, o professor pode sucumbir à tentação de fazer com que seus alunos pensem que isto já basta como justificação racional. Neste caso, ele terá convertido a positividade não apenas em fundamento de autoridade, mas também em fundamento de justificação. Ele, então, dirá que, sim, de fato existem outras opções e elas podem até parecer atraentes, mas a opção contemplada pelo legislador foi esta aqui e é por isso que usamos esta, e não outras, e é por isso que vocês, alunos, devem saber e aplicar esta. Ora, mas isto é claramente uma falácia. A positividade pode me fornecer uma razão para obedecer (há controvérsias também aqui, mas admitamos isto por ora), mas não uma razão para aprovar. Sendo assim, não basta que o professor diga que, dentre as alternativas, é esta aqui que se deve obedecer. É preciso que diga se esta que se deve obedecer é também uma que teríamos razões para aprovar em comparação com as outras, ou se, ao contrário, embora por ora a tenhamos que aplicar, teríamos razões para querer e lutar por outra, melhor que ela. Não serve apenas estimular a imaginação institucional do aluno pela informação de que existem alternativas possíveis ao regime atual, mas é necessário levar este despertar de ajuizamento crítico adiante e separar bem as duas coisas: de um lado, saber que há certa alternativa X que, gostemos ou não, é a que está vigente e precisa ser aplicada; de outro lado, saber que, além de X, existem também alternativas Y, Z etc., cujos méritos, na comparação com X, podem ser maiores ou menores, sendo esta conclusão importante para sabermos que ajuizamento crítico deveríamos ter de X e até que ponto devemos nos engajar pela reforma do regime atualmente contemplado. Do contrário, o professor estará promovendo a ideia de que, como a positividade basta para a obediência, ela também basta para a aceitação racional, o que é outra modalidade de ideologia.

4) Remeter todas as justificações para o mesmo esquema teórico de fundo

Se o professor de direito seguir as duas primeiras orientações e não sucumbir à tentação legalista contra a qual adverte a terceira, ele se verá constantemente na necessidade de justificar (ou criticar) cada uma das opções feitas pelo regime jurídico existente a partir de teorias de fundo, geralmente teorias morais e políticas de fundo (insisto nesta limitação a teorias morais e políticas porque, mesmo que a teoria de fundo recorra a conhecimentos de física, química, biologia, psicologia, neurociência, medicina, história, sociologia, economia, administração, comércio, relações internacionais etc., estes conhecimentos, para estabelecerem um vínculo com o regramento jurídico, terão que assumir posição no interior de uma teoria moral ou política que diga que, dado que os fatos são tais e tais, o melhor regramento de tal questão seria um que levasse os fatos tais e tais em conta de tal e tal maneira). O problema mais grave aqui é de falta deste conhecimento da parte da maioria dos professores de direito. Mas, como estamos lidando com o horizonte de professores bem formados e bem intencionados, deixemos de lado este problema e nos concentremos noutro, que surge no nível seguinte. Suponhamos que o professor conheça as teorias morais e políticas capazes de sustentar e criticar as alternativas possíveis de regime jurídico. Mesmo assim, ele não é neutro em relação a estas teorias, pois algumas têm mais apelo que outras para seu convencimento pessoal, podendo até ser o caso de que o professor seja partidário assumido de certa teoria em particular, em detrimento das outras. Isto cria a situação delicada em que sua atuação em sala de aula pode sair do extremo da mera reprodução da positividade jurídica para cair no extremo oposto da catequese moral e política que aprisiona a mente do aluno ao universo conceitual e argumentativo de apenas um tipo de teoria de fundo. Neste particular, o professor de direito deve lembrar que ele é guia qualificado a um universo plural de teorias, havendo duas formas como ele pode trair esta função: uma é apresentando o aluno a apenas uma teoria entre várias, deixando as outras simplesmente sem serem conhecidas; a outra é apresentando o aluno às várias teorias existentes, mas fazendo em seguida a defesa qualificada de apenas uma delas. Mesmo que, como teórico no mundo acadêmico, o professor em questão seja advogado de certa teoria em detrimento das demais, como professor em sala de aula ele não pode abusar do monopólio da palavra para converter todos os alunos ao mesmo credo moral e político, mas deve ser um trampolim com o qual o aluno pode ter oportunidade de qualificar qualquer que seja o modo de pensar a que se sinta mais inclinado a aderir. O monopólio da palavra é um privilégio cuja contrapartida moral é tornar sua palavra veículo de circulação por todo o universo moral e político disponível para o assunto, inclusive as partes deste universo com que ele menos concorda ou que ativamente rejeita ou despreza. Para pegar um exemplo entre outros (mas cada um aplique isto para o seu caso em particular) um professor socialista não terá se saído bem se os alunos com tendência socialista tiverem tirado grande proveito de sua aula, enquanto os alunos de tendência antissocialista tiverem achado sua aula uma grande perda de tempo e tiverem sido obrigados a repetir, de modo cínico e descomprometido, seu catecismo socialista nos debates e provas apenas para garantir sua aprovação na disciplina. Pelo contrário, o professor socialista terá sido bem sucedido se, em contato com ele, o socialista se tornou um socialista mais qualificado, o liberal se tornou um liberal mais qualificado, o libertário se tornou um libertário mais qualificado, e assim por diante. O professor deve ser um prisma pelo qual cada raio que passa assume maior intensidade e definição, mas sem ser obrigado a mudar de cor. É preciso saber que todos que passaram por você (e não apenas os que concordavam com seu modo de pensar) tiverem neste encontro um motivo e plataforma de crescimento pessoal e intelectual e que ninguém foi obrigado a calar sua verdadeira opinião nem fingir que concordava com você. A função docente tem a ver com desenvolvimento cognitivo em múltiplas direções, e não com conversão ou partidarismo.

5) Revestir o assunto de mais certeza ou completude do que ele de fato tem

Aqui é necessário assumir a limitação e falibilidade do conhecimento em sua máxima expressão. O professor deve tornar o aluno familiarizado com o fato de que as teorias são empreendimentos humanos em constante elaboração e reelaboração, motivo pelo qual nenhuma delas é infalível e nenhuma delas terá sempre as respostas para todos os problemas. Claro que existem as limitações do próprio professor, pontos em que as perguntas suscitadas pelo assunto ou levantadas pelos alunos não terão resposta não à luz do conhecimento atualmente desenvolvido pela humanidade, mas à luz da porção deste conhecimento de que o professor já pôde se apropriar. Neste caso, é preciso admitir para os alunos quando é o professor, e não a disciplina, que não tem resposta para certo problema. Mas há também os casos em que a resposta não está disponível no atual estado do assunto, ou as respostas disponíveis estão longe de serem satisfatórias em nível completo. Um professor falando de aborto deve não apenas apresentar vários regimes de como o assunto é regulado (ou poderia ser) e várias teorias que recomendam distintos tratamentos para a questão, mas deve também mostrar que estas teorias no momento atual possuem todas déficits de justificação e problemas ou contraexemplos a que não conseguem responder. Mas, ao mesmo tempo, deve encorajar os alunos a assumirem uma posição, uma que esteja em conformidade com suas intuições mais profundas ou com seu convencimento racional até o momento e, sem negar os limites das teorias existentes, embasar-se numa delas que se considere mais atraente e buscar para ela versões que sejam cada vez menos problemáticas (o que pode ser caminho para mais tarde criar uma versão diferente das atualmente disponíveis e, quem sabe?, menos insatisfatória que elas). O mesmo se aplica a quem estiver ensinado sobre intervenção armada humanitária, reforma agrária, justiça de transição, desobediência civil, políticas de combate à miséria etc. Legar aos alunos uma mente treinada para o conhecimento científico é também prepara-los para reconhecer limites, admitir dificuldades, buscar soluções e tomar decisões, mesmo em contextos de incerteza.