Decisão judicial nas teorias descritivas do direito

Teorias positivistas como as de Austin, Kelsen e Hart alegam serem descritivas. Isto quer dizer que pretendem descrever o direito tal como ele se apresenta, em vez de legitimar o direito que existe ou prescrever o que deveria existir. Isso permite que um fale do direito como comandos com base em ameaças do soberano, outro como um sistema de normas coercitivas e outro ainda como união de regras primárias e secundárias. Segundo alegam, isso é o que se constata do direito tal como se apresenta na sociedade. Até aí tudo bem.

Contudo, quando falam de decisão judicial, não é claro em que sentido tais teorias ainda são “descritivas”. Senão, vejamos. Se descrever for constatar como a coisa se apresenta, descrever a decisão judicial seria descrever como os juízes decidem. No nível epistêmico e metodológico, este dificilmente seria um ofício filosófico, e sim sociológico. Se a descrição do direito pode ser a descrição do conceito abstrato de direito (abordagem descritivo-conceitual), a descrição da decisão judicial só pode ser a descrição da atividade concreta de decisão (abordagem descritivo-empírica). Daí que, teorizando no viés filosófico, não seja disso que se ocupam. Quero propor a hipótese de que, quando falam da atividade judicante, o que aquelas teorias descritivas de fato fornecem são respostas a alguns desafios antipositivistas que foram postulados no nível das decisões judiciais. Esta é a primeira formulação da hipótese, que possivelmente transformarei em artigo.

Austin quer mostrar que a decisão judicial é um exercício delegado de soberania, isto é, é o ofício de simplesmente aplicar as ordens do soberano quando houver uma e de criar soluções novas para quando não houver decisão prévia, a qual se tornará legítima pela omissão do soberano em regular em contrário. Sua preocupação é mostrar que inovação judicial (argumento que os jusnaturalistas ingleses usavam contra o positivismo) não é exceção à ideia geral de soberania absoluta (e portanto não ameaça o positivismo).

Kelsen quer mostrar que, a despeito da finalidade de orientar e controlar a conduta a partir de critérios objetivos, o que as normas jurídicas fornecem aos juízes é apenas uma moldura de possibilidades de interpretação, ao mesmo tempo constrangendo o decisor a escolher uma das alternativas contidas na moldura, mas deixando-o completamente livre para optar por qualquer uma delas. Sua preocupação é mostrar que a indeterminação da linguagem e a discricionariedade da decisão judicial (argumentos que a escola da livre investigação jurídica usava contra o positivismo) não são exceção à ideia geral de sistema dinâmico de normas de conduta (e portanto não ameaçam o positivismo).

Hart quer mostrar que o fato de que as regras possuem zona de penumbra e textura aberta, que explicam as quebras de expectativas nos casos difíceis e refutam a visão dedutivista e inflexível criada pelo formalismo jurídico, não impede que elas também tenham zona de foco e poder de constrição, que explicam por que a maioria dos casos são fáceis e refutam a imagem cética criada pelo realismo jurídico norte-americano. Sua preocupação é mostrar que a indeterminação da linguagem e a discricionariedade da decisão judicial (argumentos que o realismo usava contra o positivismo) não são exceção à ideia geral de orientação por regras (e, portanto, não ameaçam o positivismo).

Nenhum destas é uma teoria sobre como os juízes decidem. São na verdade teorias sobre como certas anomalias da decisão judicial não ameaçam o conceito positivista de direito que se forneceu antes. São tentativas de desarmar argumentos antipositivistas que se baseiam nas anomalias da decisão judicial, de integrar certos fatos perturbadores da realidade judicial com a teoria conceitual que se está defendendo, de reinterpretar as anomalias como compreensíveis para quem entendeu bem o conceito principal. Elas não são descrições da decisão judicial, mas antes, como antecipei em minha hipótese, respostas a desafios antipositivistas que foram postulados no nível das decisões judiciais.

Talvez por isso Raz, tão positivista descritivo quanto os anteriores, considere que uma teoria da decisão judicial de viés filosófico não pode ser descritiva. Se for descritivo-empírica, não será nem geral nem filosófica, mas local e sociológica. Se for descritivo-conceitual, será não uma teoria da decisão judicial que acontece, mas da que estaria em melhor conformidade com o conceito de direito que antes se forneceu (o que não chega a ser normativo, mas é coerentista-teleológico num nível que flerta com o normativo). É melhor deixar a descrição da decisão judicial para a sociologia do direito e partir logo para a abordagem normativa do assunto. Raz propõe que se separe, de um lado, teoria do direito, um ofício descritivo e neutro, e, de outro lado, teoria da decisão judicial, um ofício que requer uma abordagem normativa sobre como os juízes deveriam decidir.

Concorde-se ou não com a solução de Raz, ela tem pelo menos o mérito de ser mais honesta que a caracterização das teorias positivistas da decisão judicial como “descritivas”. Que fique claro: Não acuso as teorias da decisão judicial que os positivistas forneceram de serem normativas (eles se recusam a falar de como os juízes deveriam decidir), e sim de serem ratificações do conceito positivista de direito que introduziram, defesas desse conceito de direito contra argumentos baseados em anomalias judiciais. Elas não são descritivas da decisão judicial porque não a descrevem, apenas a tematizam para discutir se seu conceito geral de direito se sustenta perante contraexemplos práticos.