segunda-feira, 23 de janeiro de 2017

Decisão judicial nas teorias descritivas do direito

Teorias positivistas como as de Austin, Kelsen e Hart alegam serem descritivas. Isto quer dizer que pretendem descrever o direito tal como ele se apresenta, em vez de legitimar o direito que existe ou prescrever o que deveria existir. Isso permite que um fale do direito como comandos com base em ameaças do soberano, outro como um sistema de normas coercitivas e outro ainda como união de regras primárias e secundárias. Segundo alegam, isso é o que se constata do direito tal como se apresenta na sociedade. Até aí tudo bem.

Contudo, quando falam de decisão judicial, não é claro em que sentido tais teorias ainda são “descritivas”. Senão, vejamos. Se descrever for constatar como a coisa se apresenta, descrever a decisão judicial seria descrever como os juízes decidem. No nível epistêmico e metodológico, este dificilmente seria um ofício filosófico, e sim sociológico. Se a descrição do direito pode ser a descrição do conceito abstrato de direito (abordagem descritivo-conceitual), a descrição da decisão judicial só pode ser a descrição da atividade concreta de decisão (abordagem descritivo-empírica). Daí que, teorizando no viés filosófico, não seja disso que se ocupam. Quero propor a hipótese de que, quando falam da atividade judicante, o que aquelas teorias descritivas de fato fornecem são respostas a alguns desafios antipositivistas que foram postulados no nível das decisões judiciais. Esta é a primeira formulação da hipótese, que possivelmente transformarei em artigo.

Austin quer mostrar que a decisão judicial é um exercício delegado de soberania, isto é, é o ofício de simplesmente aplicar as ordens do soberano quando houver uma e de criar soluções novas para quando não houver decisão prévia, a qual se tornará legítima pela omissão do soberano em regular em contrário. Sua preocupação é mostrar que inovação judicial (argumento que os jusnaturalistas ingleses usavam contra o positivismo) não é exceção à ideia geral de soberania absoluta (e portanto não ameaça o positivismo).

Kelsen quer mostrar que, a despeito da finalidade de orientar e controlar a conduta a partir de critérios objetivos, o que as normas jurídicas fornecem aos juízes é apenas uma moldura de possibilidades de interpretação, ao mesmo tempo constrangendo o decisor a escolher uma das alternativas contidas na moldura, mas deixando-o completamente livre para optar por qualquer uma delas. Sua preocupação é mostrar que a indeterminação da linguagem e a discricionariedade da decisão judicial (argumentos que a escola da livre investigação jurídica usava contra o positivismo) não são exceção à ideia geral de sistema dinâmico de normas de conduta (e portanto não ameaçam o positivismo).

Hart quer mostrar que o fato de que as regras possuem zona de penumbra e textura aberta, que explicam as quebras de expectativas nos casos difíceis e refutam a visão dedutivista e inflexível criada pelo formalismo jurídico, não impede que elas também tenham zona de foco e poder de constrição, que explicam por que a maioria dos casos são fáceis e refutam a imagem cética criada pelo realismo jurídico norte-americano. Sua preocupação é mostrar que a indeterminação da linguagem e a discricionariedade da decisão judicial (argumentos que o realismo usava contra o positivismo) não são exceção à ideia geral de orientação por regras (e, portanto, não ameaçam o positivismo).

Nenhum destas é uma teoria sobre como os juízes decidem. São na verdade teorias sobre como certas anomalias da decisão judicial não ameaçam o conceito positivista de direito que se forneceu antes. São tentativas de desarmar argumentos antipositivistas que se baseiam nas anomalias da decisão judicial, de integrar certos fatos perturbadores da realidade judicial com a teoria conceitual que se está defendendo, de reinterpretar as anomalias como compreensíveis para quem entendeu bem o conceito principal. Elas não são descrições da decisão judicial, mas antes, como antecipei em minha hipótese, respostas a desafios antipositivistas que foram postulados no nível das decisões judiciais.

Talvez por isso Raz, tão positivista descritivo quanto os anteriores, considere que uma teoria da decisão judicial de viés filosófico não pode ser descritiva. Se for descritivo-empírica, não será nem geral nem filosófica, mas local e sociológica. Se for descritivo-conceitual, será não uma teoria da decisão judicial que acontece, mas da que estaria em melhor conformidade com o conceito de direito que antes se forneceu (o que não chega a ser normativo, mas é coerentista-teleológico num nível que flerta com o normativo). É melhor deixar a descrição da decisão judicial para a sociologia do direito e partir logo para a abordagem normativa do assunto. Raz propõe que se separe, de um lado, teoria do direito, um ofício descritivo e neutro, e, de outro lado, teoria da decisão judicial, um ofício que requer uma abordagem normativa sobre como os juízes deveriam decidir.

Concorde-se ou não com a solução de Raz, ela tem pelo menos o mérito de ser mais honesta que a caracterização das teorias positivistas da decisão judicial como “descritivas”. Que fique claro: Não acuso as teorias da decisão judicial que os positivistas forneceram de serem normativas (eles se recusam a falar de como os juízes deveriam decidir), e sim de serem ratificações do conceito positivista de direito que introduziram, defesas desse conceito de direito contra argumentos baseados em anomalias judiciais. Elas não são descritivas da decisão judicial porque não a descrevem, apenas a tematizam para discutir se seu conceito geral de direito se sustenta perante contraexemplos práticos. 

7 comentários:

Anônimo disse...

Bom post. Contudo, tenho um questionamento. Considerando-se que (1) a a teoria da descrição, que os positivistas que você citou usam, é russeliana e que, para Russell, (2) tudo que há no mundo há porque, antes, houve o conceito da coisa que há, e que, ainda, uma descrição do conceito da coisa que há no mundo é, essencialmente, um métier filosófico, pergunto: por que uma descrição do direito pertenceria ao âmbito filosófico enquanto uma descrição daquilo que os juízes fazem pertenceria ao âmbito sociológico?

André Coelho disse...

Obrigado pela pergunta. Em primeiro lugar, não é nunca muito fácil nem consensual estabelecer esses parentescos entre filósofos do direito e a história geral da filosofia analítica. Eles não fazem questão de confessar o pedigree de sua metafilosofia, e o que podemos retirar indiretamente da observação das características de seu método jamais permite uma resposta única e conclusiva. Assim como, julgando pela sua pergunta, a você parece que usam o conceito russelliano de descrição (descrição de conceito que se associam com objetos), com conotações realistas e apagamento da fronteira entre conceitual e empírico, a mim parece que, no caso de Austin, o referencial de descrição é comportamentalista e empirista benthamiano; no caso de Kelsen, o referencial é neokantiano e construtivista transcendental; e, no caso de Hart, o referencial é austiniano e centrado na linguagem comum usada em práticas sociais. Como nestes três referenciais a distinção entre conceitual e empírico é bem pronunciada, eu tenderia a não ver como real a dificuldade que você levantou.

Fábio Shecaira disse...

Caro André, vou implicar com o seguinte trecho do seu post:

"Se descrever for constatar como a coisa se apresenta, descrever a decisão judicial seria descrever como os juízes decidem. No nível epistêmico e metodológico, este dificilmente seria um ofício filosófico, e sim sociológico."

Esse trecho tem implicações duvidosas. Tome a minha própria pesquisa como exemplo. A minha pesquisa envolve, penso eu, a análise descritiva (i.e. moralmente neutra) das decisões judiciais. Eu observo a forma como juízes fundamentam as suas decisões e tento entender a estrutura lógica dos seus argumentos. (Quando os argumentos são falaciosos, eu até digo "falácia!", embora veja isso como uma crítica lógico-epistemica, não como uma crítica moral.) A análise da estrututa lógica de argumentos judiciais é feita com um aparato conceitual que eu aprendi em cursos de filosofia. Então: o que eu estou fazendo não é filosofia? Não é descritivo (considerando que eu exponho a estrutura dos argumentos tal como formulados pelo juízes)?

Grande abraço,

Fábio

Norberto Bromélio disse...

André Coelho,

será que a tese posta não seria injustiça contra o pensamento mais maduro de Kelsen, que,
no teoria geral das normas, abandonou inclusive a tese da moldura em detrimento do irracionalismo puro e simples do aplicador do direito. De fato, se a decisão judicial ofende regra explícita, sem qualquer alternativa de sentido outro, trata-se de norma individual. Desse modo, a tese de Kelsen contraria sua própria descrição do direito, como ordenamento escalonado etc...
Grato pelo esclarecimento,
João Paulo Castro

André Coelho disse...

Fábio, tive que reler algumas vezes o seu comentário até entender o ponto exato da sua divergência. Não é problema com o comentário, e sim com o leitor. Eu achei que você estava discordando de que a descrição da decisão judicial teria que ser a descrição de como os juízes decidem, mas, na verdade, você estava aceitando essa parte e negando apenas que essa descrição não se encaixasse como um ofício filosófico. Agora que entendi o ponto, vou responder. Acho que descrever a estrutura de um argumento particular com o aparato da lógica é, sim, um ofício filosófico. Não acho que seja isso que as teorias descritivas da decisão judicial de Austin, Kelsen e Hart fazem, mas, se fossem o que fizessem, seriam, sim, descritivas e filosóficas. Então, tirando esse ponto do caminho, considero que o pedigree filosófico da sua pesquisa está, sim, devidamente reivindicado. Agora considere duas possibilidades distintas desta. A primeira é se, em vez de descrever a estrutura lógica de um argumento judicial, se quisesse fornecer uma estrutura lógica geral de todos os argumentos judiciais. Bom, se este for um empreendimento descritivo (falando dos argumentos judiciais como são usados), e não normativo (falando deles como deveriam ser usados), então, isso implica tomar uma multiplicidade de exemplos e descrevê-los a partir de um único padrão, ou devido à sua recorrência estatística ou devido ao seu poder explicativo. Este ofício, este primeiro passo de determinar o padrão único que corresponde aos exemplos múltiplos, é claramente empírico, e não filosófico. O ofício filosófico poderia vir no segundo passo, ao analisar logicamente este padrão único. Certo, agora considere uma segunda possibilidade. Em vez de descrever a estrutura lógica seja de um argumento judicial em particular seja dos argumentos judiciais em geral, deixasse-se de lado a estrutura lógica para examinar se os juízes estão inovando ou não ao interpretar o direito, se estão limitados ou não pelo direito e se as decisões que tomam, algumas das quais surpreendentes e transformadoras, ameaçam ou não a descrição que o positivismo fornece do que é e de como funciona o direito. Agora, tiramos o uso do aparato da lógica do exemplo, que é o que fazia o caso anterior ainda ser ao mesmo tempo descrição e filosofia. Agora estamos falando não sobre casos reais, mas sobre casos hipotéticos. Não sobre a relação entre as decisões e as normas, mas sobre a relação entre esta primeira relação e o conceito de direito. Não estamos mais descrevendo coisa alguma. Estamos resolvendo um problema conceitual. Estamos respondendo se o direito pode ser um conjunto de decisões institucionais do passado e, ao mesmo tempo, permitir decisões judiciais duvidosas, controversas, surpreendentes e inovadoras, se as duas coisas são conciliáveis ou inconciliáveis. Para mim, é esse empreendimento que os teóricos descritivos abraçam em suas teorias da decisão judicial. E isso não é mais descritivo, e sim puramente conceitual.

André Coelho disse...

João Paulo, não vejo injustiça. Eu descrevi a teoria da decisão judicial de Kelsen na Teoria Pura do Direito como um exemplo do que as teorias descritivas normalmente fazem. Mesmo que fosse verdade que a tese da moldura de possibilidades de interpretação foi modificada no pensamento posterior do autor (eu não acho que tenha sido este o caso, mas, enfim, a discussão aqui não é sobre Kelsen, e sim sobre outra coisa), isso não mudaria o fato de que sua teoria da decisão judicial, seja a anterior, seja a mais madura, não está de fato descrevendo como os juízes decidem, mas sim analisando o que significa dizer que um decisão judicial está dentro ou fora do âmbito de possibilidades de uma norma anterior. Portanto, minha tese principal da postagem, de que as teorias descritivas do direito falham em ser descritivas da decisão judicial, persiste.

Fábio Shecaira disse...

Obrigado pela resposta, André! Acho que concordamos em relação às questões essenciais. "Teoria descritiva" é uma expressão ambígua. Às vezes ela é identificada com "teoria moralmente neutra"; outras vezes, com "teoria empírica". O problema, como você sabe, é que nem toda teoria moralmente neutra é empírica (embora toda teoria empírica seja moralmente neutra).
John Gardner tem um bom artigo sobre esse assunto (Capítulo 11 da coletânea "Law as a Leap of Faith"). Ele concorda que análise conceitual e pesquisa empírica são coisas distintas, mas insiste que a demarcação entre filosofia e sociologia não é tão nítida como muitos pensam. Afinal, sociólogos também fazem análise conceitual (pense em Weber e seus tipos ideais) e filósofos não conseguem deixar de trazer algumas "empirical assumptions" para a sua análise (nem que sejam "assumptions" relativamente banais sobre como certos termos são usados na linguagem ordinária, por exemplo).
Se nós dois ainda discordamos em relação a alguma coisa, então discordamos sobre a nitidez da fronteira que separa a filosofia da sociologia... Acho que Gardner explora o assunto melhor do que ninguém.
Abraço,
Fábio