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Decisão judicial nas teorias descritivas do direito

Teorias positivistas como as de Austin, Kelsen e Hart alegam serem descritivas. Isto quer dizer que pretendem descrever o direito tal como ele se apresenta, em vez de legitimar o direito que existe ou prescrever o que deveria existir. Isso permite que um fale do direito como comandos com base em ameaças do soberano, outro como um sistema de normas coercitivas e outro ainda como união de regras primárias e secundárias. Segundo alegam, isso é o que se constata do direito tal como se apresenta na sociedade. Até aí tudo bem. Contudo, quando falam de decisão judicial, não é claro em que sentido tais teorias ainda são “descritivas”. Senão, vejamos. Se descrever for constatar como a coisa se apresenta, descrever a decisão judicial seria descrever como os juízes decidem. No nível epistêmico e metodológico, este dificilmente seria um ofício filosófico, e sim sociológico. Se a descrição do direito pode ser a descrição do conceito abstrato de direito (abordagem descritivo-conceitual), a desc