Filósofo Grego

Introdução No primeiro tópico de sua Teoria Pura do Direito (1939, doravante TPD), Hans Kelsen esclarece que sua teoria pretende ser quatro coisas: geral, descritiva, pura e autônoma. Nesta breve postagem vou esclarecer o sentido destas quatro pretensões. A TPD pretende ser GERAL A TPD é uma teoria do Direito positivo em geral. Quer dizer, não do Direito alemão, ou norte-americano, ou brasileiro, mas de algo que se aplica a todos eles. Fala de elementos e características comuns a todas as ordens jurídicas positivas que existem ou existiram. Não é teoria do Direito europeu, ou do Direito moderno, ou do Direito escrito, ou do Direito democrático, ou do Direito justo, e sim do Direito positivo em geral, quer seja qualquer destas coisas, quer seja seu exato oposto. A única limitação é ao Direito positivo. A TPD pretende ser DESCRITIVA É tradicional distinguir entre teoria descritiva e teoria normativa do Direito. A teoria descritiva se limita a descrever e explicar...

Há várias teorias normativas da decisão judicial: textualismo, originalismo, intencionalismo, finalismo, direito como integridade etc. Todas fornecem um modelo de como os juízes deveriam decidir e todas têm seus atrativos e insuficiências. Em vista disso, como o estudioso deveria decidir-se? Esta postagem lista e compara três diferentes critérios para escolher entre elas, mas não toma partido entre tais critérios. São eles, do mais normativamente carregado para o menos: 1) Força normativa: Quem usa este critério tem um valor ou princípio favorito e considera que a melhor teoria é aquela que melhor realiza este valor ou princípio. O valor ou princípio pode ser o Estado de direito, a separação de poderes, a soberania popular, o papel contramajoritário do judiciário, a proteção das minorias, a realização da máxima liberdade, da máxima igualdade, da máxima previsibilidade, da máxima eficiência etc. A vantagem desse critério é que, para quem preza o mesmo valor ou princípio, a teoria de...

No Prefácio de "O Conceito de Direito" (1961), H. L. A. Hart afirma que seu livro pode ser visto, por um lado, como um ensaio sobre jurisprudência analítica e, por outro lado, como um ensaio de sociologia descritiva. Como este é o único momento em que Hart aproxima sua metodologia de rótulos de classificação, é especialmente importante esclarecer o que ele quer dizer com estas duas expressões e de que modo ele acredita que seja possível para uma obra de teoria do direito manter-se no limite entre ambas as coisas. UM ENSAIO SOBRE JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA Eis a passagem do texto em que Hart faz esta referência, passagem em que "jurisprudence", cuja dificuldade de tradução ao português é já bem conhecida dos que estudam o assunto, aparece vertida como "teoria do direito", que é uma das traduções bem aceitas do termo no Brasil. Hart fornece dois motivos para classificar "O Conceito de Direito" como um ensaio de jurisprudência analíti...

Interpretar é determinar o sentido de algo. Essa simples definição já remete a várias perguntas complementares. O que pode ocupar essa posição do "algo" a ser interpretado? O que é o "sentido" de alguma coisa? Existe um só "sentido" que aquele algo tem, ou há múltiplos sentidos que podem ser extraídos dele ou atribuídos a ele? Trata-se de determinar no sentido de descobrir o sentido que aquele "algo" já tem ou no sentido de escolher, entre os múltiplos sentidos que o "algo" pode ter, aquele que satisfaz algum critério ou serve a algum fim? Que critérios estão em jogo na interpretação jurídica? Que fins estão em jogo na interpretação jurídica? Nesta postagem e nas seguintes vou indicar caminhos de resposta para cada uma dessas perguntas complementares. Nessa primeira postagem, vou tratar apenas do objeto da interpretação, do que é o "algo" que pode ser interpretado. Nas postagens seguintes, tratarei das outras perguntas. OB...

Dando continuidade à série, hoje recomendo o artigo de Kenneth E. Himma (professor da University of Washington e autor de vários artigos e livros de impacto tanto na teoria do direito quanto no campo da ética da informação) chamado "Inclusive Legal Positivism", publicado em 2002. Há três bons motivos para ler este artigo. O primeiro é que ele fornece uma apresentação do que é o positivismo jurídico e de como se distingue entre positivismo inclusivo e exclusivo conforme o padrão que se deve usar hoje em dia, ou seja, com base nas teses (tese social, tese da convencionalidade e tese da separação) que ambos os lados defendem e nas teses que os dividem (tese das fontes versus tese da incorporação). Segundo, porque faz uma apresentação bem convincente do positivismo inclusivo, sem deixar de mostrar as questões que essa posição teórica tem que ser capaz de resolver em seguida. Terceiro, porque se propõe a responder aos desafios do positivismo exclusivo, especialmente o argumento ...

Dando continuidade a esta recém-iniciada série aqui no Blog, hoje recomendo o artigo de Joseph Raz (professor da Columbia University e autor das obras "O conceito de sistema jurídico", de 1970, "Razão prática e normas", de 1975, "The authority of law", de 1979, e "A moralidade da liberdade", de 1986, entre outras) chamado "The Problem of Authority: Revisiting the service conception", publicado em 2006. Raz é conhecido por seu conceito de autoridade como capacidade de gerar razões de segunda ordem excludentes e pela concepção de que autoridade legítima (a que merece obediência) é aquela que serve melhor aos interesses do comandado do que seu próprio juízo serviria. Neste artigo Raz faz uma exposição mais didática da concepção de autoridade como serviço que a do primeiro capítulo da obra de 1975 e mais desenvolvida do que no primeiro capítulo da de 1979, introduzindo modificações e respondendo a objeções. É uma das melhores oportunidade...

Dando início ao que espero que se torne uma série aqui no Blog, hoje gostaria de recomendar o artigo de Scott J. Shapiro (professor da Yale University e autor da obra "Legality", de 2011) chamado "The Hart-Dworkin Debate: A short guide for the perplexed", publicado em 2007. Embora reconhecendo a dificuldade da tarefa, o artigo não apenas reconstrói os vários momentos e argumentos do debate, mas o faz de modo que se ressalte a cada passo o que estava em jogo, o que cada lado tinha em mente, o mérito das teses e razões que avançou e o impacto das questões debatidas para o futuro da teoria do direito de então por diante. É inevitável que a descrição seja em parte tingida pela preferência positivista do autor (como a minha sugestão da leitura dele provavelmente é tingida pela minha igual preferência), o que não afeta o valor de sua leitura. Como o debate Hart-Dworkin é a primeira coisa que alguém precisa entender para começar a estudar com...