Filósofo Grego

No começo de sua “Teoria pura do direito”, na seção denominada “Direito e natureza”, Kelsen traça uma distinção entre ser e dever-ser, ou, para falar em termos menos abstratos, entre as coisas como são e as coisas como devem ser, que desempenha dois papéis distintos, mas igualmente cruciais, na sua concepção do Direito: a) Em primeiro lugar, a distinção serve para diferenciar entre duas modalidades de estudo do direito: do direito como ele é e do direito como ele deve ser; b) Em segundo lugar, a distinção serve para diferenciar entre o reino dos fatos, relacionado ao ser, e o reino das normas, relacionado ao dever-ser. A primeira distinção é de natureza epistemológica. Kelsen distingue, na verdade, entre descrição e avaliação. O que Kelsen recomenda é um estudo do direito como ele é no sentido de um estudo descritivo, de um exame que esclareça o que o direito vigente é e estabelece, sem confundir-se com nem ser influenciado por avaliações a respeito do caráter moralmente correto ou inc...

A interpretação jurídica é um daqueles assuntos que parecem bobos e triviais antes que você se ocupe seriamente dele. Na maior parte do tempo, quando estudamos textos legais e nos deparamos com uma série de normas a serem aplicadas, compreender o sentido dessas normas e como aplicá-las aos casos parece simples, não exigindo mais do que uma compreensão mediana dos termos técnicos e uma perspectiva satisfatória do contexto geral a que a norma pertence e deve ser aplicada. Contudo, essa aparente simplicidade não resiste ao confronto com casos concretos. Se você estiver encarregado de aplicar uma norma que diz que todo motorista que avançar o sinal vermelho deve ser multado e perder pontos em sua carteira, é provável que você se sinta mais à vontade aplicando-a ao caso de um jovem adolescente atrasado para um lanche com os amigos do que para um homem adulto preocupado com o pronto atendimento do filho recém-nascido que sofria com falta de ar. Isso acontece, não porque somos tentados a mist...

Foi Alexy que primeiro disse que os princípios deviam ser aplicados segundo as três "máximas da proporcionalidade": necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Mais tarde, comentando criticamente a obra de Alexy, o brasileiro Humberto Ávila propôs a substituição das "máximas da proporcionalidade" pelos "postulados normativos", espécies de normas de segundo grau, que orientam a aplicação tanto de regras quanto de princípios: razoabilidade, proporcionalidade e proibição de excesso. A aplicação de uma norma (regra/princípio) seria razoável quando atendesse o fim a que ela se destina, seria proporcional quando encontrasse um equilíbrio entre o bem realizado e o sacrificado e seria não excessiva quando evitasse sacrificar um bem desnecessariamente ou mais que o necessário. Gostaria de discutir um pouco essa idéia de Ávila. Suponha a norma de trânsito que fixa o limite de velocidade de uma rua em 60Km/h e uma multa de R$100,00 para quem o ultr...

Em "O império do direito", Dworkin faz três referências explícitas a Gadamer. A primeira (p. 63, n. 2) é de contraposição: na controvérsia entre Gadamer e Habermas, Dworkin fica com Habermas, porque entende, como o autor da "Teoria da ação comunicativa", que a interpretação é uma via de mão dupla, em que autor e intérprete estão em posições diversas, mas igualmente relevantes para a fixação do sentido do texto, e não, como entendia o autor de "Verdade e método", uma via de mão única, em que o intérprete está destinado a perseguir o sentido fixado pelo autor (embora aqui eu suspeite que Dworkin não entendeu bem nem a posição de Habermas nem a de Gadamer sobre o assunto). A segunda (p. 67) é quando trata sobre a necessidade de interpretação no ato de execução de uma obra de arte (como acontece numa apresentação musical, numa recitação poética ou numa montagem teatral), dizendo que Gadamer teve uma "obervação crucial" quando disse que a interpretaçã...

O filósofo do direito inglês Herbert L. A. Hart, na sua merecidamente célebre obra "O conceito de direito", ao tratar da distinção entre regras e hábitos sociais, mostra que tanto umas quanto os outros são padrões seguidos na maioria das vezes pela maioria das pessoas, mas que só às regras se aplica dizer que seus desvios são erros passíveis de crítica ou punição e que o motivo dessa crítica ou punição é o próprio desvio entendido como erro. Nesse contexto, Hart lança mão da distinção conceitual entre um ponto de vista externo e um ponto de vista interno com que se pode examinar as regras. O ponto de vista externo seria uma apreensão da manifestação exterior das regras, sem atentar para o sentido que elas têm para os agentes nem para as razões que eles têm para segui-las. Vendo-as dessa maneira, não se seria capaz de distinguir entre regras e hábitos sociais, porque tudo que se veria, do ponto de vista externo, é a uniformidade e previsibilidade do comportamento de grande núm...

Hoje li um artigo chamado "The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century", registro de uma conferência proferida pelo Professor Brian Leiter na cerimônia de abertura do "Rutgers Institute for Law and Philosophy", na Rutgers University, em 2005. O objetivo de Leiter é mostrar que Dworkin não foi tão relevante quanto se pensa para a filosofia do direito das últimas décadas e que suas teses estão hoje todas refutadas ou superadas. Dado o interesse que a teoria de Dworkin desperta nos estudiosos da filosofia do direito no Brasil, penso que seria interessante colocar em debate alguns pontos da conferência de Leiter. Na primeira parte da conferência, Leiter aponta cinco grandes linhas de desenvolvimento da filosofia do direito (leia-se, norte-americana) contemporânea: a filosofia do direito penal, a filosofia do direito privado, a filosofia da teoria geral do direito, a nova filosofia do direito natural e a filosofia do direito que tem repercutido os tó...

Enfim, de volta. Estive muito ocupado e pouco inspirado nos últimos tempos, mas agora sinto ânimo renovado para retomar a velha prática de atualizar esse blog. Hoje quero falar de um texto que li anteontem e ontem. Chama-se "Contra os princípios jurídicos", foi publicado em 1995, numa coletânea chamada "Law and interpretation" (na tradução brasileira que consultei, Andrei Marmor (ed.), "Direito e interpretação", São Paulo, Martins Fontes, 2000) e é da autoria conjunta de Larry Alexander e Keneth Kress. O artigo pretende refutar a existência de princípios jurídicos no sentido em que Ronald Dworkin fala deles . A idéia de negar que os princípios existam parece estranha à primeira vista, mas não resta dúvida de que é esta a intenção dos autores: "Então, na parte IV, exporemos argumentos diferentes, mas, no fim, relacionados, explicando por que os princípios jurídicos não podem existir, exceto, talvez, como entidades teoricamente possíveis, mas praticamen...