Encontro 1: Limites da técnica jurídica
Aplicar uma regra
A técnica do Direito consiste em aplicar regras a casos. Porém, que quer dizer “aplicar uma regra”?
Uma regra é um enunciado de duas partes: condição e conseqüência. Ela prevê certa situação (condição) em que deve ser tomada certa providência (conseqüência). Se A, então deve ser B.
Uma pessoa aplica uma regra se aplica a providência que ela prescreve na situação que ela prevê. Por exemplo, a regra do homicídio diz que àquele que matar alguém (condição/situação) deve ser imposta uma pena de reclusão de 6 a 20 anos (conseqüência/providência). Se o juiz condena aquele que matou alguém a uma pena de reclusão por não menos que 6 e não mais que 20 anos, então o juiz aplica a regra do homicídio.
Casos fáceis e difíceis
Aplicar uma regra às vezes é fácil: ela não deixa dúvida sobre a situação em que deve ser aplicada nem sobre a providência que deve ser tomada, e o caso a decidir claramente se “encaixa” na situação prevista pela regra.
Contudo, em várias situações a aplicação da regra pode tornar-se difícil. Podem surgir dúvidas sobre a regra que se deve aplicar, sua interpretação e sua aplicação. Nesse encontro, apenas constataremos a existência dessas dificuldades, que serão estudadas em detalhe nos encontros posteriores.
Qual a regra a aplicar?
Há duas situações típicas que causam dúvida sobre a regra a aplicar. A primeira é a lacuna. Diz-se que a Lei possui uma lacuna quando há um caso cuja solução não está prevista em nenhuma das suas regras. A técnica jurídica recomenda solucionar a lacuna apelando para a analogia, os costumes, os princípios gerais do Direito e a eqüidade. Nenhum deles, contudo, constitui uma solução “mecânica”. Todos eles fornecem mais que uma alternativa inicial e todos exigem uma justificação cuidadosa e trabalhosa.
A segunda situação que causa dúvida sobre a regra a aplicar é o conflito de regras. Diz-se que há um conflito de regras quando regras cujo âmbito pessoal, material, espacial e temporal coincidem prescrevem para o mesmo caso soluções inconciliáveis entre si. A técnica jurídica prescreve uma solução “mecânica” para o conflito de regras, com a aplicação de três critérios formais de precedência: tempo, hierarquia e especialidade. Contudo, conflitos entre os critérios podem tornar alguns casos indecidíveis. Isso se agrava pela tendência atual de decidir conflitos de regras segundo critérios materiais.
Qual a interpretação da regra?
Normalmente se diz que alguém interpreta alguma coisa quando extrai e compreende seu significado. Essa é uma noção muito popular, mas muito enganosa. Ela supõe que as coisas já têm significados dentro delas, que o intérprete colhe e traz à luz para serem apreciados. Essa concepção torna difícil de explicar por que existem erros de interpretação, por que existem diferentes interpretações para uma mesma coisa e por que às vezes é tão difícil decidir qual delas é melhor que as outras.
Por isso, devemos adotar uma maneira mais pragmática de definir o que é a interpretação. Diremos, agora, que alguém interpreta alguma coisa quando lhe atribui um significado e é capaz de justificar por que aquele significado deve ser aceito e, se for o caso, por que deve ser escolhido de preferência a outros. Essa noção assume desde o princípio a possibilidade de que dois ou mais significados possam ser atribuídos à mesma coisa e a necessidade de que a escolha de um em detrimento dos outros receba uma justificativa racional.
Com base nisso, é possível distinguir desde já duas formas diferentes de problemas de interpretação. O problema de justificar a possibilidade de atribuir certo significado a certa coisa (“Será que X pode ser interpretado como Y?”) e o problema de justificar a escolha por um significado em detrimento de outros significados atribuídos à mesma coisa (“Por que interpretar X como Y é melhor que interpretar X como Z?”).
A solução que a técnica jurídica fornece para esses problemas é o uso dos cânones de interpretação: interpretação literal, interpretação segundo a intenção do legislador, segundo a história do instituto, segundo a conexão com outras regras, segundo o propósito da lei etc. Aqui novamente nenhuma das soluções pode ser considerada “mecânica”: todas admitem várias alternativas de aplicação e podem entrar em conflito umas com as outras.
A regra deve ser aplicada? Como?
Há dois problemas no campo da aplicação stricto sensu: o problema da subsunção e o da concretização da decisão. Subsunção é o “encaixe” do caso na regra interpretada, de modo que o problema da subsunção consiste em saber se certo caso se encaixa ou não em certa regra. Note-se: não se trata de saber se deve prevalecer a interpretação A (na qual o caso se encaixa) ou B (na qual não se encaixa) da regra, mas sim saber se o caso se encaixa ou não na interpretação X dada à regra em questão.
O outro problema, da concretização da decisão, se refere à forma adequada de tomar a providência que a regra prescreve. É o caso das providências em número aberto, das providências de caráter abstrato ou normativo, das providências finalísticas e programáticas etc. Nesses casos, será preciso que se tome certa providência concreta e depois se dê uma justificativa da escolha dessa providência de preferência a outras que também fossem possíveis, fática ou juridicamente.
Problemas de moralidade e legitimidade
Outros problemas de aplicação de regras são as questões normativas de moralidade e legitimidade. A questão da moralidade pode ser posta em âmbito geral ou especial. No âmbito geral, pode-se perguntar se, para serem corretas juridicamente, as decisões jurídicas devem ser corretas moralmente. Alguns dirão que não, que a exigência de conformidade com o Direito vigente pode obrigar a decisão jurídica a reproduzir as injustiças das Leis. Outros dirão que sim, porque o Direito tem um propósito geral de justiça e oferece meios de chegar sempre à decisão mais justa.
No âmbito especial, pode-se ter que aplicar regras que envolvem conceitos e critérios estritamente morais, de modo que aplicá-las corretamente exige raciocinar moralmente. É o caso das regras que contêm termos como razoável, justo, eqüitativo, transparente, democrático, proporcional etc. É o caso também de boa parte dos princípios jurídicos, cuja aplicação envolve também alguma dose de raciocínio prudencial.
A questão da legitimidade também pode ser posta em âmbito geral e especial. No âmbito geral, pode-se perguntar sobre o que dá legitimidade a uma decisão judicial. Afinal, na Democracia as decisões são legítimas quando são tomadas por representantes eleitos, o que não é o caso dos juízes. Alguns dirão que o problema da legitimidade não se coloca, porque os juízes apenas aplicam as regras elaboradas pelos representantes eleitos. Contudo, como existem os casos difíceis, essa resposta fica prejudicada. Se os juízes são frequentemente chamados a tomar decisões que estão para além das regras, o que dá legitimidade a essas decisões?
No âmbito especial, pode-se ter que tomar decisões em que a questão da legitimidade é posta de modo mais agudo. É o caso do uso de argumentos políticos, como os de impacto e repercussão, e das decisões que fiscalizam, restringem ou substituem as ações típicas dos outros poderes, como é o caso na judicialização da política. Aqui não se trata apenas de ter que decidir para além das regras, mas de ser chamado a decidir sobre interesses e prioridades da sociedade como um todo. Os juízes têm legitimidade para tomar esse tipo de decisão?
Problemas de eficiência e segurança
Nem mesmo o Direito mais justo e legítimo seria satisfatório sem ter o mínimo razoável de eficiência e segurança. Diz-se que um Direito é eficiente se consegue o máximo de ganhos com o mínimo de perdas. Seu saldo na balança custo/benefício deve ser maximamente positivo. Isso levanta questões como: A realização da regra R é viável, ou pode ser tornada viável a prazo satisfatório? Entre X e Y, qual o melhor meio para alcançar o fim que a regra R prescreve, ou para evitar o mal que a regra R proíbe? Entre as regras R1 e R2, ou entre as decisões D1 e D2, qual delas alcança mais ganhos com menos perdas?
A segurança, por sua vez, consiste de previsibilidade, uniformidade, estabilidade e definitividade. É preciso que as pessoas saibam o que esperar da decisão judicial, que casos iguais recebam o mesmo tratamento e a mesma decisão, que o curso das decisões permaneça o mesmo ao longo do tempo e que o máximo de decisões se revista de caráter definitivo. Essas exigências de segurança, contudo, bem como as de eficiência, não são absolutas, e devem encontrar o ponto de equilíbrio com as questões de moralidade e legitimidade.
A técnica do Direito consiste em aplicar regras a casos. Porém, que quer dizer “aplicar uma regra”?
Uma regra é um enunciado de duas partes: condição e conseqüência. Ela prevê certa situação (condição) em que deve ser tomada certa providência (conseqüência). Se A, então deve ser B.
Uma pessoa aplica uma regra se aplica a providência que ela prescreve na situação que ela prevê. Por exemplo, a regra do homicídio diz que àquele que matar alguém (condição/situação) deve ser imposta uma pena de reclusão de 6 a 20 anos (conseqüência/providência). Se o juiz condena aquele que matou alguém a uma pena de reclusão por não menos que 6 e não mais que 20 anos, então o juiz aplica a regra do homicídio.
Casos fáceis e difíceis
Aplicar uma regra às vezes é fácil: ela não deixa dúvida sobre a situação em que deve ser aplicada nem sobre a providência que deve ser tomada, e o caso a decidir claramente se “encaixa” na situação prevista pela regra.
Contudo, em várias situações a aplicação da regra pode tornar-se difícil. Podem surgir dúvidas sobre a regra que se deve aplicar, sua interpretação e sua aplicação. Nesse encontro, apenas constataremos a existência dessas dificuldades, que serão estudadas em detalhe nos encontros posteriores.
Qual a regra a aplicar?
Há duas situações típicas que causam dúvida sobre a regra a aplicar. A primeira é a lacuna. Diz-se que a Lei possui uma lacuna quando há um caso cuja solução não está prevista em nenhuma das suas regras. A técnica jurídica recomenda solucionar a lacuna apelando para a analogia, os costumes, os princípios gerais do Direito e a eqüidade. Nenhum deles, contudo, constitui uma solução “mecânica”. Todos eles fornecem mais que uma alternativa inicial e todos exigem uma justificação cuidadosa e trabalhosa.
A segunda situação que causa dúvida sobre a regra a aplicar é o conflito de regras. Diz-se que há um conflito de regras quando regras cujo âmbito pessoal, material, espacial e temporal coincidem prescrevem para o mesmo caso soluções inconciliáveis entre si. A técnica jurídica prescreve uma solução “mecânica” para o conflito de regras, com a aplicação de três critérios formais de precedência: tempo, hierarquia e especialidade. Contudo, conflitos entre os critérios podem tornar alguns casos indecidíveis. Isso se agrava pela tendência atual de decidir conflitos de regras segundo critérios materiais.
Qual a interpretação da regra?
Normalmente se diz que alguém interpreta alguma coisa quando extrai e compreende seu significado. Essa é uma noção muito popular, mas muito enganosa. Ela supõe que as coisas já têm significados dentro delas, que o intérprete colhe e traz à luz para serem apreciados. Essa concepção torna difícil de explicar por que existem erros de interpretação, por que existem diferentes interpretações para uma mesma coisa e por que às vezes é tão difícil decidir qual delas é melhor que as outras.
Por isso, devemos adotar uma maneira mais pragmática de definir o que é a interpretação. Diremos, agora, que alguém interpreta alguma coisa quando lhe atribui um significado e é capaz de justificar por que aquele significado deve ser aceito e, se for o caso, por que deve ser escolhido de preferência a outros. Essa noção assume desde o princípio a possibilidade de que dois ou mais significados possam ser atribuídos à mesma coisa e a necessidade de que a escolha de um em detrimento dos outros receba uma justificativa racional.
Com base nisso, é possível distinguir desde já duas formas diferentes de problemas de interpretação. O problema de justificar a possibilidade de atribuir certo significado a certa coisa (“Será que X pode ser interpretado como Y?”) e o problema de justificar a escolha por um significado em detrimento de outros significados atribuídos à mesma coisa (“Por que interpretar X como Y é melhor que interpretar X como Z?”).
A solução que a técnica jurídica fornece para esses problemas é o uso dos cânones de interpretação: interpretação literal, interpretação segundo a intenção do legislador, segundo a história do instituto, segundo a conexão com outras regras, segundo o propósito da lei etc. Aqui novamente nenhuma das soluções pode ser considerada “mecânica”: todas admitem várias alternativas de aplicação e podem entrar em conflito umas com as outras.
A regra deve ser aplicada? Como?
Há dois problemas no campo da aplicação stricto sensu: o problema da subsunção e o da concretização da decisão. Subsunção é o “encaixe” do caso na regra interpretada, de modo que o problema da subsunção consiste em saber se certo caso se encaixa ou não em certa regra. Note-se: não se trata de saber se deve prevalecer a interpretação A (na qual o caso se encaixa) ou B (na qual não se encaixa) da regra, mas sim saber se o caso se encaixa ou não na interpretação X dada à regra em questão.
O outro problema, da concretização da decisão, se refere à forma adequada de tomar a providência que a regra prescreve. É o caso das providências em número aberto, das providências de caráter abstrato ou normativo, das providências finalísticas e programáticas etc. Nesses casos, será preciso que se tome certa providência concreta e depois se dê uma justificativa da escolha dessa providência de preferência a outras que também fossem possíveis, fática ou juridicamente.
Problemas de moralidade e legitimidade
Outros problemas de aplicação de regras são as questões normativas de moralidade e legitimidade. A questão da moralidade pode ser posta em âmbito geral ou especial. No âmbito geral, pode-se perguntar se, para serem corretas juridicamente, as decisões jurídicas devem ser corretas moralmente. Alguns dirão que não, que a exigência de conformidade com o Direito vigente pode obrigar a decisão jurídica a reproduzir as injustiças das Leis. Outros dirão que sim, porque o Direito tem um propósito geral de justiça e oferece meios de chegar sempre à decisão mais justa.
No âmbito especial, pode-se ter que aplicar regras que envolvem conceitos e critérios estritamente morais, de modo que aplicá-las corretamente exige raciocinar moralmente. É o caso das regras que contêm termos como razoável, justo, eqüitativo, transparente, democrático, proporcional etc. É o caso também de boa parte dos princípios jurídicos, cuja aplicação envolve também alguma dose de raciocínio prudencial.
A questão da legitimidade também pode ser posta em âmbito geral e especial. No âmbito geral, pode-se perguntar sobre o que dá legitimidade a uma decisão judicial. Afinal, na Democracia as decisões são legítimas quando são tomadas por representantes eleitos, o que não é o caso dos juízes. Alguns dirão que o problema da legitimidade não se coloca, porque os juízes apenas aplicam as regras elaboradas pelos representantes eleitos. Contudo, como existem os casos difíceis, essa resposta fica prejudicada. Se os juízes são frequentemente chamados a tomar decisões que estão para além das regras, o que dá legitimidade a essas decisões?
No âmbito especial, pode-se ter que tomar decisões em que a questão da legitimidade é posta de modo mais agudo. É o caso do uso de argumentos políticos, como os de impacto e repercussão, e das decisões que fiscalizam, restringem ou substituem as ações típicas dos outros poderes, como é o caso na judicialização da política. Aqui não se trata apenas de ter que decidir para além das regras, mas de ser chamado a decidir sobre interesses e prioridades da sociedade como um todo. Os juízes têm legitimidade para tomar esse tipo de decisão?
Problemas de eficiência e segurança
Nem mesmo o Direito mais justo e legítimo seria satisfatório sem ter o mínimo razoável de eficiência e segurança. Diz-se que um Direito é eficiente se consegue o máximo de ganhos com o mínimo de perdas. Seu saldo na balança custo/benefício deve ser maximamente positivo. Isso levanta questões como: A realização da regra R é viável, ou pode ser tornada viável a prazo satisfatório? Entre X e Y, qual o melhor meio para alcançar o fim que a regra R prescreve, ou para evitar o mal que a regra R proíbe? Entre as regras R1 e R2, ou entre as decisões D1 e D2, qual delas alcança mais ganhos com menos perdas?
A segurança, por sua vez, consiste de previsibilidade, uniformidade, estabilidade e definitividade. É preciso que as pessoas saibam o que esperar da decisão judicial, que casos iguais recebam o mesmo tratamento e a mesma decisão, que o curso das decisões permaneça o mesmo ao longo do tempo e que o máximo de decisões se revista de caráter definitivo. Essas exigências de segurança, contudo, bem como as de eficiência, não são absolutas, e devem encontrar o ponto de equilíbrio com as questões de moralidade e legitimidade.
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Abraços