Dworkin e "O Modelo de Regras I"
A tese de Dworkin em "O Modelo de Regras I" (Cap. 2 de "Levando os Direitos a Sério", de 1977) é que as três ideias básicas do positivismo jurídico de Hart ficam prejudicadas uma vez que se admite que, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente distintos, não são validados por uma regra de reconhecimento e afastam a discricionariedade judicial.
As três ideias a que Dworkin resume o positivismo jurídico de Hart são:
(1) O direito consiste exclusivamente num conjunto de regras;
(2) Essas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento; e
(3) Quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis.
Contra a primeira ideia, Dworkin recorre a dois casos concretos. Em Riggs v. Palmer, o neto havia matado o avô para ter acesso à herança, mas o tribunal, a despeito da inexistência de regra proibindo que o assassino herdasse de sua vítima, decidiu que o neto não receberia a herança, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que ninguém pode se beneficiar de seus próprios crimes.
Em Henninsen v. Bloomfield & Chrysler, um consumidor sofreu graves danos físicos num acidente de carro devido a defeitos das peças e, a despeito das regras do contrato de compra, que limitavam a responsabilidade da fabricante e da revendedora à troca e ao conserto das peças, o tribunal decidiu que ambas deviam a Henningsen uma grande indenização, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que quem fabrica ou vende produtos inerentemente perigosos à vida humana deve estar sujeito à responsabilidade proporcionalmente maior.
De ambos os casos, Dworkin retira uma conclusão: Além de regras, o direito é formado também de princípios, não escritos mas obrigatórios, que são trazidos à tona nos casos judiciais mais difíceis.
Contra a possível objeção de que tais princípios não passam de um tipo mais abstrato e indeterminado de regras, Dworkin responde fazendo uma distinção estrutural entre ambos os padrões normativos.
Regras são padrões que obedecem à lógica do tudo ou nada (ou uma caso se encaixa inteiramente nela, e ela se aplica a ele, ou não se encaixa absolutamente, e ela não se aplica) e cujos conflitos entre elas podem ser resolvidos apenas por exclusão (uma das regras exclui a outra do direito) ou exceção (uma das regras se torna a regra geral, e a outra, sua exceção especial).
Já princípios são padrões que obedecem a uma lógica de peso ou ponderação (incidirem sobre um caso não significa que o decidirão, pois isso dependerá de se têm mais ou menos peso ou relevância no caso que as considerações em contrário) e cujos conflitos entre eles se resolvem por precedência ou prioridade (um dos princípios prevalece sobre o outro em certo caso, mas o outro segue existindo e pode prevalecer sobre o primeiro num caso que tenha circunstâncias distintas).
Uma vez que os princípios não são regras, a primeira ideia básica do positivismo de Hart, de que o direito consiste exclusivamente de regras, teria sido afastada. Mas Dworkin insiste que tal constatação afastaria as outras duas ideias igualmente. Para Dworkin, a regra de reconhecimento é um teste de pedigree, isto é, um teste de validade das regras com base nas fontes que as produziram. Deste ponto de vista, uma regra não é válida a partir de seu conteúdo, mas dependendo de se a fonte (constituição, legislação, precedente) que a produziu é ou não socialmente autorizada a criar direito.
Ora, um teste deste tipo não poderia se aplicar aos princípios por duas razões: Primeiro, porque princípios não são válidos (no sentido de tornados válidos por meio de um teste formal prévio), mas são obrigatórios por força de seu conteúdo e das exigências de justiça que representam; segundo, porque, estando implícitos no material jurídico e nas decisões do passado, os princípios não podem, como as regras, ser exaustivamente listados e formar uma lista definitiva, sendo, ao contrário, perpetuamente descobertos ou construídos em processos interpretativos de aplicação do direito.
Isso afastaria a segunda ideia básica do positivismo de Hart, de que o conteúdo do direito pode ser inteiramente determinado por meio de um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Tal teste poderia até determinar quais as regras válidas, mas não quais os princípios obrigatórios a que juízes podem recorrer para solucionar casos difíceis.
Finalmente, Dworkin acredita que a constatação da existência dos princípios jurídicos também afastaria a terceira ideia, a da discricionariedade judicial. Para Dworkin, há três tipos de discricionariedade: (a) aquela em que há critério para a decisão, mas o critério não é mecânico e exige alguma interpretação e exercício do juízo por parte do intérprete; (b) aquela em que há critério para a decisão, mas a decisão será definitiva quer tenha aplicado o critério do modo mais correto ou não; e (c) aquela em que não existem critérios para a decisão, e quem a toma está autorizado a aplicar qualquer critério de sua própria escolha, ou inclusive nenhum. Para Dworkin, os sentidos a) e b) são fracos e não preocupantes, são fatos inevitáveis do exercício do direito. É o sentido c) que é preocupante, porque implicaria arbitrariedade (o critério da decisão seria do juiz, e não do direito) e retroatividade (o critério seria determinado após a ocorrência do fato) da decisão.
Dworkin acredita que a terceira ideia do positivismo de Hart, de que, quando as regras forem indeterminadas ou insuficientes, o juiz pode escolher livremente entre as soluções possíveis, implicaria no sentido forte de discricionariedade de que se falou acima. Contudo, para Dworkin, esta autorização de livre escolha, chamada de "decisionismo judicial", deixa de existir uma vez que, além de regras, há também princípios, que complementam as regras e orientam a decisão. Se o juiz está obrigado a aplicar, além de regras, também princípios, então, o espaço de indeterminação, em que sua escolha da decisão é livre de qualquer constrangimento de critérios prévios, simplesmente inexiste.
Desta forma, as três ideias principais do positivismo jurídico de Hart teriam que ser afastadas uma vez que se admite a existência de princípios jurídicos no direito. Numa próxima postagem, falarei das respostas de Hart a cada um dos pontos desta crítica de Dworkin.
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| Dworkin dizendo: "Gotcha!" |
As três ideias a que Dworkin resume o positivismo jurídico de Hart são:
(1) O direito consiste exclusivamente num conjunto de regras;
(2) Essas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento; e
(3) Quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis.
Contra a primeira ideia, Dworkin recorre a dois casos concretos. Em Riggs v. Palmer, o neto havia matado o avô para ter acesso à herança, mas o tribunal, a despeito da inexistência de regra proibindo que o assassino herdasse de sua vítima, decidiu que o neto não receberia a herança, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que ninguém pode se beneficiar de seus próprios crimes.
Em Henninsen v. Bloomfield & Chrysler, um consumidor sofreu graves danos físicos num acidente de carro devido a defeitos das peças e, a despeito das regras do contrato de compra, que limitavam a responsabilidade da fabricante e da revendedora à troca e ao conserto das peças, o tribunal decidiu que ambas deviam a Henningsen uma grande indenização, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que quem fabrica ou vende produtos inerentemente perigosos à vida humana deve estar sujeito à responsabilidade proporcionalmente maior.
De ambos os casos, Dworkin retira uma conclusão: Além de regras, o direito é formado também de princípios, não escritos mas obrigatórios, que são trazidos à tona nos casos judiciais mais difíceis.
Contra a possível objeção de que tais princípios não passam de um tipo mais abstrato e indeterminado de regras, Dworkin responde fazendo uma distinção estrutural entre ambos os padrões normativos.
Regras são padrões que obedecem à lógica do tudo ou nada (ou uma caso se encaixa inteiramente nela, e ela se aplica a ele, ou não se encaixa absolutamente, e ela não se aplica) e cujos conflitos entre elas podem ser resolvidos apenas por exclusão (uma das regras exclui a outra do direito) ou exceção (uma das regras se torna a regra geral, e a outra, sua exceção especial).
Já princípios são padrões que obedecem a uma lógica de peso ou ponderação (incidirem sobre um caso não significa que o decidirão, pois isso dependerá de se têm mais ou menos peso ou relevância no caso que as considerações em contrário) e cujos conflitos entre eles se resolvem por precedência ou prioridade (um dos princípios prevalece sobre o outro em certo caso, mas o outro segue existindo e pode prevalecer sobre o primeiro num caso que tenha circunstâncias distintas).
Uma vez que os princípios não são regras, a primeira ideia básica do positivismo de Hart, de que o direito consiste exclusivamente de regras, teria sido afastada. Mas Dworkin insiste que tal constatação afastaria as outras duas ideias igualmente. Para Dworkin, a regra de reconhecimento é um teste de pedigree, isto é, um teste de validade das regras com base nas fontes que as produziram. Deste ponto de vista, uma regra não é válida a partir de seu conteúdo, mas dependendo de se a fonte (constituição, legislação, precedente) que a produziu é ou não socialmente autorizada a criar direito.
Ora, um teste deste tipo não poderia se aplicar aos princípios por duas razões: Primeiro, porque princípios não são válidos (no sentido de tornados válidos por meio de um teste formal prévio), mas são obrigatórios por força de seu conteúdo e das exigências de justiça que representam; segundo, porque, estando implícitos no material jurídico e nas decisões do passado, os princípios não podem, como as regras, ser exaustivamente listados e formar uma lista definitiva, sendo, ao contrário, perpetuamente descobertos ou construídos em processos interpretativos de aplicação do direito.
Isso afastaria a segunda ideia básica do positivismo de Hart, de que o conteúdo do direito pode ser inteiramente determinado por meio de um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Tal teste poderia até determinar quais as regras válidas, mas não quais os princípios obrigatórios a que juízes podem recorrer para solucionar casos difíceis.
Finalmente, Dworkin acredita que a constatação da existência dos princípios jurídicos também afastaria a terceira ideia, a da discricionariedade judicial. Para Dworkin, há três tipos de discricionariedade: (a) aquela em que há critério para a decisão, mas o critério não é mecânico e exige alguma interpretação e exercício do juízo por parte do intérprete; (b) aquela em que há critério para a decisão, mas a decisão será definitiva quer tenha aplicado o critério do modo mais correto ou não; e (c) aquela em que não existem critérios para a decisão, e quem a toma está autorizado a aplicar qualquer critério de sua própria escolha, ou inclusive nenhum. Para Dworkin, os sentidos a) e b) são fracos e não preocupantes, são fatos inevitáveis do exercício do direito. É o sentido c) que é preocupante, porque implicaria arbitrariedade (o critério da decisão seria do juiz, e não do direito) e retroatividade (o critério seria determinado após a ocorrência do fato) da decisão.
Dworkin acredita que a terceira ideia do positivismo de Hart, de que, quando as regras forem indeterminadas ou insuficientes, o juiz pode escolher livremente entre as soluções possíveis, implicaria no sentido forte de discricionariedade de que se falou acima. Contudo, para Dworkin, esta autorização de livre escolha, chamada de "decisionismo judicial", deixa de existir uma vez que, além de regras, há também princípios, que complementam as regras e orientam a decisão. Se o juiz está obrigado a aplicar, além de regras, também princípios, então, o espaço de indeterminação, em que sua escolha da decisão é livre de qualquer constrangimento de critérios prévios, simplesmente inexiste.
Desta forma, as três ideias principais do positivismo jurídico de Hart teriam que ser afastadas uma vez que se admite a existência de princípios jurídicos no direito. Numa próxima postagem, falarei das respostas de Hart a cada um dos pontos desta crítica de Dworkin.
Comentários
Muito obrigada, professor!
Fiz uma pergunta no tópico de Hart que caberia muito mais aqui... De qualquer forma, aguardo. Grata. Marcia